Sentencia Penal Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 329/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00105/2018

-

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

Equipo/usuario: MM

Modelo: SE0100

N.I.G.: 36038 77 2 2016 0100734

RAM R.APELACION ST MENORES 0000329 /2018-M

Delito/falta: HURTO - ROBO DE USO DE VEHÍCULOS

Recurrente: Ruperto

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª FAUSTINO JAVIER SEOANE SANCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

RAM Nº 3/18-M

SENTENZA NÚM. 105

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MAXISTRADOS/AS:

Ilmo. Sr. don José Juan Barreiro Prado, presidente

Ilma. Sra. dona Rosario Cimadevila Cea

Ilma. Sra. dona María Belén Rubido de la Torre

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Pontevedra, dezaseis de xullo de dous mil dezaoito.

Visto, pola Sección Segundo desta Audiencia Provincial, na causa instruída co número 329/18, o recurso de apelación interposto pola defensa do menor Ruperto, contra a sentenza ditada polo Xulgado de Menores núm. 1 de Pontevedra. Constituíronse como partes o mencionado recorrente e o Ministerio Fiscal, e actuou como relator o maxistrado don José Juan Barreiro Prado.

Antecedentes

Primeiro.-No acto do xuízo oral de referencia ditouse unha sentenza con data do 29 de xaneiro de 2018, cuxa parte dispositivaé do teor literal seguinte:

'Que debo imponer e impongo a Ruperto como coautor del delito apreciado la medida siguiente: AMONESTACIÓN.'

E, como feitos probados, recóllense expresamente os da sentenza contra a que se apela:

'QUINTO.- Son hechos probados y así se declara: sobre las 1:00 horas del día 1 de agosto de 2016, el menor expedientado Ruperto, de común acuerdo con un varón mayor de edad, y con la intención de acceder al interior para usarlo del vehículo marca Seat, modelo Toledo con número de matrícula ZU-....-VC, propiedad de Tamara, que se encontraba estacionado en la CARRETERA000- NUM000 a la altura del pk. 4 de la localidad de DIRECCION000 ( DIRECCION001), ejerció labores de vigilancia a la par que le facilitaba iluminación al joven mayor de edad, mientras que el mayor de edad abría la puerta del conductor del citado vehículo, sin que conste la forma de acceso al interior. Y una vez en su interior y cuando procedían a manipular el sistema de encendido del motor, fueron sorprendidos por la propietaria del vehículo, lo que provocó que salieran huyendo del lugar sin llegar a alcanzar su propósito. El vehículo presentaba daños en su interior consistentes en tapa de cableado del bombín de encendido tirada en el suelo, cables soltados, y bombín obstruido.

La propietaria fue indemnizada por su Compañía de Seguros Axa Seguros Generales, S.A. en el importe de 205,49 euros según factura.'

Segundo.-Contra a devandita sentenza, a defensa do menor Ruperto interpuxo un recurso de apelación, que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal está unido ás actuacións.

Terceiro.-Logo de trasladarlle o escrito de formalización do recurso ao Ministerio Fiscal, presentou escrito de impugnación baseándose en que a sentenza obxecto de recurso se axusta plenamente a dereito e solicitouse a súa confirmación.

Cuarto.-O xulgado de menores referido anteriormente remitiu a este Tribunal os autos orixinais con todos os escritos presentados e, tras seren recibidos, pasaron ao maxistrado relator para resolver.

Quinto.- Celebrouse a correspondente vista o día 10 de xullo de 2018 co resultado que obra nos autos.

Aceptamos e damos por reproducidos os feitos que se declaran probados na sentenza obxecto de recurso.

Fundamentos

Primeiro.- Ao menor Ruperto impúxoselle na instancia a medida de amoestación como autor responsable dun delito de furto de uso de vehículo de motor en grao de tentativa, dos artigos 16, 62 e 244 do Código penal. Recorre agora en apelación perante esta alzada na procura da súa absolución. A fiscala oponse a que acollamos a impugnación así formulada.

Segundo.- Dous son os motivos de apelación que alega o recorrente: un é o erro na valoración da proba en relación coa autoría dos feitos e o segundo é a incongruencia e infracción do principio acusatorio.

Verbo deste último, o Tribunal Constitucional declara que forma parte do contido do principio acusatorio que ninguén poida ser condenado por cousa distinta da que foi acusado e da que, xa que logo, puido defenderse; e precisa que por cousanon pode entenderse unicamente un concreto devir de acontecementos, un factum, senón tamén a perspectiva xurídica que delimita dun certo modo ese devir e selecciona algúns dos seu trazos, pois o debate contraditorio recae non só sobre os feitos, senón tamén sobre a súa cualificación xurídica ( SSTC 12/1981, do 10 de abril; 95/1995, do 19 de xuño; 225/1997, do 15 de decembro; 4/2002, do 14 de xaneiro, FX 3; 228/2002, do 9 de decembro, FX 5; 35/2004, do 8 de marzo, FX 2; e 120/2005, do 10 de maio, FX 5). En tal sentido, resulta ben nidia a STS, Penal, Sección 1ª, do 14 de maio de 2015 ROJ: STS 2748/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2748, cando sinala o seguinte:

Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que ' nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia ' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

Y tiene declarado la jurisprudencia (Cfr. STS 61/2009 , 493/2006, de 45), que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto, hemos dicho (Cfr. STS 622014, nº 34/2014 ) que 'sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones : una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12 ). A la luz de esta doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse que la condena al acusado por delito de lesiones de los arts. 148.1 y 147.1, suponga la vulneración del principio acusatorio, pues cabe afirmar la existencia de sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado de tentativa , art. 138, 16.1 y 62 CP , y los hechos declarados probados en la sentencia, que sustentan la atribución del delito de lesiones, al ser apreciable homogeneidad entre ambos tipos penales.

Nos casos en que se condena por un delito de furto cando se acusaba por un delito de roubo con forza nas cousas, non se infrinxe o principio acusatorio. A apropiación é o feito típico que foi sometido a debate ao longo de toda a causa e o delito de furto é de menor gravidade que o de roubo con forza nas cousas. Ben distinto sería que se acusase por furto e se rematase cunha condena por roubo con violencia e intimidación ou forza nas cousas; entón si, probablemente crebaría o principio acusatorio. En todo caso, entre os feitos polos que se acusou e os que se declararon probados para a condena do agora apelante pódese predicar unha identidade fáctica con evidente homoxeneidade na súa cualificación xurídica, isto é, a existencia dunha analoxía entre os elementos esenciais dos tipos delituosos de roubo con forza nas cousas e o delito de furto, e a acusación polo primeiro posibilitou a defensa en relación a aqueles elementos, sendo máis leve a pena prevista para o delito polo que finalmente se condenou (así, a STC 225/1997, do 15 de decembro). Neste sentido, xa a STS, Penal, Sección 1ª, do 5 de febreiro de 1999 (ROJ: STS 702/1999 - ECLI:ES:TS:1999:702 ) dicía o seguinte:

En la actualidad, tras la nueva redacción que ha recibido en el art. 244 del Código Penal vigente la descripción del delito cuestionado, es ya indiscutible que tiene la misma naturaleza que los delitos de robo y hurto, puesto que el robo y el hurto de uso de vehículos -llamados de nuevo así- se cometen únicamente mediante la misma acción típica -la de sustraer- y lesionan el mismo bien jurídico que el robo y el hurto, aunque sea distinta en aquél y en éstos la extensión y duración de la lesión, que en el hurto y en el robo afecta a todas las facultades dominicales de modo indefinido y, en el robo y hurto de uso de vehículos afecta sólo de modo temporal a algunas de ellas'.

Exprésase no mesmo sentido a STS, Penal, Sección 1ª, do 23 de marzo de 2002 (ROJ: STS 2153/2002 - ECLI:ES:TS:2002:2153 ).

Xa que logo, non se pode entender vulnerado o principio acusatorio polo feito de que a fiscala acusase por un delito de roubo con forza nas cousas en grao de tentativa e a maxistrada xuíza condenase por un delito de furto de uso de vehículo de motor no mesmo grao de tentativa. Por maior abastanza, repárese en que na acusación da fiscala se reflectía que una vez en su interior y cuando el varón mayor de edad se disponía a manipular el sistema de encendido del motor, fueron sorprendidos(aquel e o menor recorrente) por la propietaria del vehículo, lo que provocó que salieran huyendo del lugar sin llegar a alcanzar su propósito.E este propósito relacionábase así con aquela manipulación do sistema de acendido do automóbil, coa máis que evidente lóxica e implícita intención de poñelo en marcha e con el afastarse do lugar. A condena así por unha tentativa de delito de furto de uso do artigo 244 do Código penal aparece totalmente xustificada e non vulnera un principio acusatorio que escrupulosamente se respectou.

Terceiro.- A mesma sorte negativa que o anterior merece correr o outro motivo de impugnación, relativo ao suposto erro en que incorreu a maxistrada xuíza a quoá hora de avaliar a proba que a determinou a ter por probado que o agora apelante foi o autor dos feitos.

Ben polo miúdo se reflicten no fundamento de dereito segundo da sentenza contra a que se apela as manifestacións que realizaron todos os que declararon no acto do xuízo oral realizado na instancia. E, á marxe da inconcreción e pequenas diferenzas na descrición dos autores dos feitos e das súas vestimentas -as relativas aos tipos de pantalóns que se salientan no recurso de apelación-, o certo é que o propio menor Ruperto recoñeceu que se encontraba no lugar dos feitos, se ben alegou que el non participou na súa realización. Non obstante, das declaracións -sobre todo dos donos do coche, Tamara e Pelayo, das testemuñas Rodolfo e da súa curmá Lucía e do pendente de xulgar na xurisdición ordinaria por estes mesmos feitos, Valeriano- colíxese que o menor Ruperto era quen realizaba funcións de vixilancia e alumaba coa lanterna do seu móbil mentres que supostamente o referido Valeriano se dedicaba a manipular o sistema de acendido do automóbil para, evidentemente, lograr poñelo en marcha. A derivación da autoría dos feitos que pretende o menor recorrente mediante a súa imputación a unha das referidas testemuñas - Rodolfo- choca, evidentemente, coa radical negativa deste, que tamén estaba no lugar a poucos metros e, se cadra foi por iso, que lle contou á súa tamén devandita curmá, Lucía, que saíra correndo cando aos autores do intento de furto os sorprenderan os donos do vehículo de motor.

Xa que logo, rexeitamos o recurso e confirmamos a sentenza contra a que se apelaba.

Cuarto.- Declaramos de oficio as custas ocasionadas na presente alzada.

Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar o recurso de apelaciónformulado pola defensa do menor Ruperto contra a sentenza do 29 de xaneiro de 2018, ditado polo Xulgado de Menores de Pontevedra, no expediente núm. 227/16, confirmandoa devandita resolución na súa integridade.

Devólvanselle as actuacións ao xulgado de procedencia xunto cun testemuño da presente resolución, contra a que non cabe recurso ningún, para a súa notificación e cumprimento.

Únase un testemuño desta resolución aos autos correspondentes e ao rolo de Sala.

Así, por medio deste auto, o acordamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.