Sentencia Penal Nº 105/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 43/18
Procedimiento Abreviado nº 114/17
Sección Segunda
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº. 105/2018
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 3 de diciembre de 2018
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 43/18 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado nº 114/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE
CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el acusado Higinio y parte apelada el Ministerio
Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 15 de febrero de este año, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Higinio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 75 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días.

Se sustituye dicha pena por la expulsión de territorio nacional con una prohibición de regreso durante cinco años. Una vez firme la presente, se darán las órdenes oportunas para el ingreso del condenado en centro de internamiento para extranjeros para hacer efectiva dicha expulsión, que se llevará a cabo en el plazo más breve posible y, como máximo, en el plazo de 60 días.

Asimismo, deberá satisfacer las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la droga y dinero intervenidos, procediéndose a la destrucción de a primera, dejando muestra bastante.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Higinio , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, en fecha 12 de noviembre le fue denegada al apelante la vista pública que solicitó en su escrito de recurso, con apoyo en los fundamentos allí expresados, quedando los autos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así: Único .- Sobre las 16:45 horas del 19 de febrero de 2017, el acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales ni autorización para residir en España ni documentación que le autorice a permanecer o residir en la misma ni razón que justifique su permanencia, fue sorprendido en la Rambla del Raval de Barcelona cuando entregaba a Leonardo , a cambio de 15 euros que éste a su vez le dio, un envoltorio de plástico que contenía una sustancia en polvo que, una vez analizada, resultó ser heroína con un peso neto de 0,361 gramos y una riqueza en heroína del 17,4%+-0,9%.

En el momento de su detención los agentes actuantes intervinieron en poder del acusado los 15 euros que le había pagado el Sr. Leonardo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO .- Se defiende por el recurrente como único motivo de apelación la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24 de nuestra Constitución , por cuanto, y según la tesis que defiende, la prueba practicada en juicio carece de base razonable suficiente para la imposición de la condena de que ha sido objeto el acusado en autos.

La sentencia que nos ocupa condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 C.P ., con fundamento en la prueba sustanciada en el acto del juicio, consistente en la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra que observaron cómo el día de autos el Sr. Leonardo hablaba por teléfono y se sentaba en una terraza de la Rambla del Raval, presentándose al cabo de unos minutos el acusado Higinio , que entregó al Sr. Leonardo un envoltorio, recibiendo de aquél, a cambio, un dinero, resultando que el envoltorio contenía heroína en la cantidad y pureza que recogen los hechos probados, y que el dinero entregado ascendía a 15 euros, que fueron intervenido por los agentes en poder del acusado.

El recurrente admite en su escrito que la valoración que lleva a cabo el Tribunal sobre la prueba practicada en el juicio oral ..'ni es ilógica, ni es arbitraria, ni es opuesta a las reglas de la ciencia o de la experiencia..' Pero defiende que de la misma es posible extraer una conclusión absolutoria que en ningún momento ha manejado el Tribunal.

En concreto, hace hincapié en que la heroína que vendió el acusado a Leonardo lo fue para un posterior consumo compartido entre ambos que, se alega, debe llevar al fallo absolutorio, porque dicho consumo es atípico, según reiterada jurisprudencia.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Este extremo va en íntima relación con la consideración de la segunda instancia en la que ahora nos hallamos como un novum iudicium, cuyo cometido consiste, entre otros extremos, en verificar, precisamente, la racionalidad y correcta ponderación de la prueba que ha sido sustanciada ante el Juez o Tribunal a quo.

Ya la STC 167/2002 , dictada con motivo de la revocación en segunda instancia de un fallo absolutorio del Tribunal a quo , recorda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (por todas, STC 172/1997 ).

Así lo reiteran sentencias posteriores a la que mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre , en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , insistiendo en que '...el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

Se trata, por tanto, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016 de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia - Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia.

Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Frente a todo lo expuesto, defiende el recurrente en su escrito que la realidad que subyace a la venta de heroína a Leonardo , es la de un consumo compartido entre ambos, que, al amparo de una jurisprudencia reiterada, no puede ser merecedor de reproche penal.

Efectivamente, y verificada que ha sido el acta de juicio oral, tanto el acusado como el testigo Sr.

Leonardo manifiestan conocerse con anterioridad y haber consumido juntos sustancias, y que eso es lo que estaban dispuestos a hacer cuando se produjo la intervención policial.

Pero el Tribunal se instancia analiza las circunstancias en que ese intercambio se produce, y a la vez que las contrasta con los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia para valorar la existencia de un real consumo compartido, llega a la conclusión de que éste no existe en absoluto; y este Tribunal de alzada comparte dicho parecer.

En primer lugar, el acusado contesta afirmativamente a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre si el día de autos recibió una llamada de Leonardo , pero niega haberle hecho entrega de una bolsita conteniendo marihuana a cambio de 15 euros.

Explica que se conocen y que a veces consumen juntos sustancias, de modo que unas veces la compra él y en otras ocasiones lo hace Leonardo , dependiendo de quién tenga dinero en ese momento para hacerlo.

Leonardo , por su parte, declara que ocasionalmente fuma heroína con Higinio ; que a veces la compra él y, otras, el acusado.

Pero es lo cierto que nada se le pregunta en el plenario sobre los hechos del día 19 de febrero de 2017 que nos ocupan, y, por tanto, nada refiere sobre si ese día se encontró con el acusado -del que dice que le ha vendido heroína otras veces- con el fin de consumir la droga juntos.

Y los agentes de la Guardia Urbana que han depuesto en el plenario coinciden en manifestar que se apercibieron de la presencia en la Rambla del Raval de Leonardo , al que conocen por muchas intervenciones por delitos contra el patrimonio, y al darse cuenta de que estaba nervioso, decidieron observarle, comprobando cómo realizó una breve llamada telefónica a través de su móvil, y se sentó en un banco en actitud de espera, mirando hacia un lado y hacia otro, hasta que llegó al lugar el acusado, que se dirigió directamente a Leonardo ; éste se puso de pie, sacó la cartera y le hizo entrega de un billete de 10 y otro de 5 euros, y a cambio recibió del acusado un envoltorio blanco. Tras esto, ambos se separan de inmediato, siendo seguidos por los agentes que intervinieron a Leonardo el envoltorio, que resultó ser heroína, y al acusado los 15 euros.

En esta tesitura, no se acierta a comprender en qué medida es posible la interpretación defendida por el recurrente de que el acusado y el testigo iban a consumir juntos la sustancia intervenida: no concurre ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de la conducta atípica consistente en el consumo compartido de droga por diversas personas. La jurisprudencia ( STS 360/2015, de 10 de junio ) ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia; 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado; 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados; y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Como acertadamente señala la sentencia recurrida, no se ha acreditado que ni el acusado ni Leonardo sean consumidores habituales de heroína; ni han explicado la concreta forma en que el dìa de autos iban a consumir juntos la sustancia finalmente intervenida, ni dónde iban a hacerlo, ni explicaron por qué, de ser así, tras la entrega del envoltorio de heroína, acusado y testigo se separan. Tampoco ninguno de los agentes ha declarado que Higinio o Leonardo les dijeran que iban a consumir juntos, de inmediato y en lugar cerrado el envoltorio en cuestión; tampoco se ha acreditado que el Sr. Higinio fuera consumidor habitual de heroína; y tampoco se ha probado que lo fuera Leonardo .

Y las alegaciones sobre la incorrecta interpretación que hace la sentencia de la voluntad de acusado y testigo de separarse tras el intercambio, tampoco puede sostenerse: ninguno de ellos ha referido en el plenario ni lo hicieron a los propios agentes de la Guardia Urbana, que fueran a reunirse, otra vez y en ese mismo instante, para consumir juntos la heroína, siendo, por otro lado, que no puede resultar más contrario a esa valoración que uno venda a otro la droga y cada uno tome direcciones opuestas tras el intercambio, No asistimos, pues, como se defiende por el recurrente en su escrito, a la existencia de dudas sobre lo acaecido, que puedan calificarse de razonables y lleven a considerar que otra interpretación, más lógica y ponderada que la dada por el Tribunal sentenciador, es la que deba imperar respecto de los hechos enjuiciados.

En definitiva, no cabe considerar vulnerada la presunción de inocencia del acusado, y debe ratificarse la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, sin que la conclusión sentada por el Tribunal pueda ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura de la prueba de cargo.

Es por todo ello que procede la confirmación en esta alzada de la sentencia combatida.



TERCERO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Higinio contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 15 de febrero de este año , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 114/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.