Sentencia Penal Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 123/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMO SEGUNDA
Juicio Delitos leves núm.:123/2018
Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona
MAGISTRADO:
ILMO. SR. D. Carlos Cerrada Loranca
S E N T E N C I A NÚMERO 105/2019
En Barcelona, a 31 de Enero de 2019.
Ha sido tramitado ante la Sección 22ª de esta Ilma. Audiencia Provincial el recurso de apelación
interpuesto por Florian contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de
Instrucción nº 14 de Barcelona .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'En fecha 1-8-2017, en el Hotel Derby sito en la calle Loreto nº 21 de esta ciudad, se recibió un correo electrónico para formalizar una reserva a nombre de Florian , para los días 1, 2 y 3 de agosto de 2017. En dicho correo constaba el número de una tarjeta de crédito para que se cargara el importe de la habitación. En ese mismo día, el hotel le envió una confirmación de la reserva, con el precio y las condiciones de pago. El día siguiente, 2-8-17. Sobre las 1:30 h el Sr. Florian se presentó en el hotel y se puso a hablar con el recepcionista del hotel, Laureano , lo que hizo que éste se distrajera al pasar la tarjeta de crédito para hacer el cargo; al cabo de pocos minutos después que el Sr. Florian subiese a la habitación, el Sr. Laureano intentó hacer el cargo de la tarjeta de crédito indicada en la reserva, pero fue imposible. El Sr. Laureano llamó al Sr. Florian a la habitación, comentando el hecho y éste le dijo que no había problema y que pasaría por la mañana por recepción a pagar en efectivo. A la mañana del día siguiente, el Sr. Florian no pasó por recepción a pagar, por lo que el hotel bloqueó la puerta de la habitación del Sr. Florian . Por la noche del mismo día, el Sr. Florian volvió al hotel y se fue a quejar a la recepción porque no podía entrar en la habitación. El recepcionista que había en ese momento le dijo que abonase la habitación y el Sr. Florian le dijo que lo haría cuando hiciese el check out, pero que en ese momento quería ir a la habitación. Desde recepción se le negó el paso a la habitación y el denunciado, el Sr. Florian abandonó el hotel sin abonar la factura, que ascendía a 153,84 euros'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Florian , como autor responsable de un delito leve tipificado en el artículo 248 del Código Penal , ya descrito, a la pena de treinta días de multa con cuota diaria de 6 euros, que en caso de impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Y que abone al denunciante en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 153,84 euros.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Florian fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida como la representación procesal de Escatri SL, propietaria del Hotel Derby.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente solicita en el petitum de su recurso que se acuerde la anulación del acto de la celebración de la Vista oral del presente procedimiento y la anulación de la sentencia, de fecha 26/03/2018 , con retroacción de actuaciones al momento anterior a la celebración de la Vista de 22 de marzo de 2018; que acuerde igualmente la nulidad de actuaciones, solicitada como incidente adicional y que acuerde la celebración de vista, en la Segunda Instancia, en el presente recurso de anulación. Acordándose, igualmente, que no procede nueva vista, por tratarse de una cuestión civil.

Conforme al art. 791.1 LECr , no se estima necesario la celebración de la vista a efectos de resolver el presente recurso por cuanto en el petitum no se explican los motivos para la celebración de la misma.

Tampoco se admite la prueba pues la misma no obra en el mismo y no se acreditan los motivos para su práctica en segunda instancia.



SEGUNDO.- El recurrente procede a plantear el recurso de apelación basándose en primer lugar en la vulneración del derecho de la tutela judicial efectiva y la defensa del artículo 24 de la CE , por celebración del juicio oral en su ausencia al estimar que estaba enfermo y que había comunicado al Juzgado la baja laboral, emitida con anterioridad al día 22/03/2018, provocándole absoluta indefensión. Se oponen las acusaciones al entender que la celebración del juicio en ausencia se realizó con respeto a lo marcado en la Ley.

El motivo debe ser rechazado de plano.

La verdad es que el acusado recibió citación personal en fecha 19 de febrero de 2018, en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca para comparecer al Juicio por Delito Leve donde figuraba como denunciado.

El juicio oral tuvo lugar en fecha 22 de marzo de 2018, no compareciendo el acusado, quien eligió ausentarse de manera voluntaria porque no hay prueba alguna de que estuviera imposibilitado para ello. Los documentos que se anuncian con el recurso no constan aportados. Lo único que hay es un sobre cortado de Correos, con un sello de fecha 5 mayo de 2018, fecha posterior al día del juicio y en nada acredita que se mandara documentación relativa a una supuesta baja laboral. No hay prueba alguna de que la incomparecencia fuera justificada actuando voluntariamente el acusado para no comparecer al plenario y este comportamiento veda la aplicación de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del TEDH, quienes reconocen el derecho de todo acusado a intervenir en la práctica de las pruebas, pero que estiman que no hay vulneración del Convenio Europeo cuando hay renuncia expresa a ejercerlo.

No procede por tanto la nulidad del juicio oral celebrado en ausencia del acusado por haberse respetado escrupulosamente la LECr. No puede olvidarse que el juicio oral ya fue suspendido una vez en noviembre de 2017, por enfermedad del acusado, esta vez, sí justificada documentalmente.

El motivo cuarto del recurso vuelve a pedir la nulidad por infracción del derecho de acceso al proceso, porque hubo presentado documento anunciando Procurador de los Tribunales sin que, denuncia, pueda haber accedido a los autos o a la grabación de la vista del juicio oral, a fin de preparar el recurso.

El motivo debe ser rechazado.

En fecha 24/04/2018 se presentó escrito por la Procuradora de los Tribunales, Irene Solá Sole, en donde solicitó que se le tuviera por comparecida, señalándose día y hora para efectuar la designa apud acta pertinente.

En fecha 02/05/2018 el acusado, remitió escrito al Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, autorizando a Marta Navarro Roset, como Procuradora (otra distinta de la anterior), notificándose la sentencia (dictada en fecha 22/03/2018 y por tanto antes de sus escritos) a la habilitada de la Procuradora Marta Navarro, Meritxell Montoliú, en fecha 04/05/2018.

En fecha 08/05/2018 se dictó diligencia de ordenación, folio 119, donde se señalaba el día 14 de mayo de 2018 como el indicado para que se presentara el acusado e hiciera el apoderamiento apud acta, requisito imprescindible para que tuviera validez el anterior nombramiento de la procuradora. La diligencia le fue notificada a la Procuradora que él mismo había designado, Irene Solá, no compareciendo el acusado a realizar el apoderamiento apud acta. El acusado actuaba en esos momentos con dos procuradoras, las cuales no tenían designa apud acta, pudiendo haber solicitado la interrupción del plazo para interponer recurso con procurador, cosa que no consta que hiciera, con lo que el Juzgado de Instrucción procedió a continuar con la tramitación normal del recurso.

Por tanto, no es verdad que su solicitud no fuera tramitada, sino que el acusado, con su comportamiento renunció a constituirse con abogado y procurador en forma. No hubo indefensión material porque el acusado ha presentado recurso de apelación, en su nombre, no solicitando la suspensión del plazo a efectos de que se otorgara el apud acta, al cual tampoco compareció.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, en esencia, alude a error en la valoración de la prueba entendiendo que la prueba practicada en el acto del juicio resulta insuficiente a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia del apelante, pues estima que la versión ofrecida por el denunciante no goza de verosimilitud, confrontada con la desordenada exposición planteada en el recurso en donde se aluden a muchos documentos que no se han aportado en el recurso, o a que en definitiva se ha producido un conflicto civil. En la exposición hace referencia a que ha habido error en el consentimiento, porque no le aplican el porcentaje de descuento en la factura que le presentaron; nulidad contractual y anulabilidad.

El motivo tercero viene a denunciar falta de motivación de la sentencia al solo haberse tenido en cuenta una versión, la del denunciante.

Cabe señalar que procede estimar el recurso planteado por el recurrente por cuanto de la lectura de los hechos probados no se puede establecer la condena por un delito leve de estafa ya que no hay en la descripción fáctica un ánimo de enriquecimiento ilícito y el engaño, tal y como el moderno Derecho Penal, viene estableciendo. No obra en la descripción de hechos probados expresiones como 'sin propósito desde el primer momento de abonar el importe de la factura correspondiente'.

El delito de estafa está previsto en el art 249 del Código Penal . Conforme a muy reiterada jurisprudencia los elementos integrantes del delito de estafa son: a) un engaño precedente o concurrente; b) dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos,; c) originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; e) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal , entendiendo como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y f) relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( TS 2ª SS de 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 y 24 de marzo de 1999 ).

Debe traerse a colación la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sentencia 21/2011 de 14 Feb. 2011, Rec. 2/2011 que expone lo siguiente en relación a la distinción entre el ilícito civil y el penal: 'La sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 22 de noviembre de 2007 realiza un análisis mucho más detenido de lo que supone la conducta engañosa previa, su entidad gravedad, su relación con el error y el acto de disposición y perjuicio causado, lo que tiene una particular importancia a la hora de diferenciar claramente el ilícito civil del ilícito penal. Así afirma: ' La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/79 , 5/3/81 y 26/5/94 ). Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado - frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil ).

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea 'bastante' y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición: a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado, 'estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una minima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.' Se estima que al haberse dado cuenta el recepcionista de que la tarjeta dada por el acusado no servía para la constitución de la garantía que podía hacer la entidad hotelera, en ese momento, el primer día, ya contaba con elementos precisos para poder resolver el contrato de hospedaje que se había convenido para los días 1, 2 y 3 de agosto de 2017. El contrato fue resuelto por el Hotel Derby, de manera unilateral, al estimar que el acusado no iba o parecía que no iba a hacer frente a sus obligaciones como cliente, optando por la resolución civil en esos momentos, debiendo incardinarse la reclamación de la cantidad adeudada hasta ese momento a la vía civil por no haberse superado la frontera del ilícito penal.

La ruptura abrupta de la relación mercantil entre Hotel y cliente, antes de la finalización del plazo apalabrado, impide, sin hacer una presunción contra la persona del acusado, que el mismo no fuera a abonar de alguna otra manera los importes adeudados, con lo que se estima que prevalece el principio in dubio pro reo y la presunción de inocencia del acusado, deviniendo la absolución.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 239 y ss LECr , las costas del procedimiento se deducen de oficio.

Fallo

LA SALA UNIPERSONAL ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Florian , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona , en la causa procedimiento por delitos leves nº 657/2017, y se ABSUELVE al acusado del delito leve por el que venía siendo condenado, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Esta resolución es firme.

Así lo acuerda, manda y firma D. Carlos Cerrada Loranca, Magistrado de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona.