Sentencia Penal Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 353/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 353/2017.

SENTENCIA Nº 000105/2019

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

Dª MARÍA GALLARDO MONJE.==================================

En Santander, a ocho de Marzo de dos mil diecinueve.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 46/2017, Rollo de Sala Nº 353/2017, por delitos de robo con fuerza, falsedad y estafa, contra D. Eladio, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Diego Lavid y defendido por la Letrada Sra. De las Cuevas Terán.

Ha sido Acusación Particular Dª Coral, D. Everardo e 'INMOTER CANTABRIA 2008, S.L.', representada por el Procurador Sr. Mateo Pérez y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. Bustamante Rivaya.

Siendo parte apelante en esta alzada D. Eladio, y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Begoña Abad Ruiz, y la Acusación Particular, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO:En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha dieciséis de Marzo de dos mil diecisiete, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

6

Primero. - Que el acusado Eladio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa, durante los meses de febrero y marzo de 2015 penetró en un número de ocasiones que no ha podido ser determinado en la nave que Coral tiene en la Parcela NUM000 del POLIGONO000 de DIRECCION000 y sustrajo de la misma distintas de piezas de mobiliario y arte que Coral tenia depositadas en la citada nave.

Segundo. - Las llaves con las que consiguió acceder el encausado a la citada la Nave lo consiguió apoderándose de las llaves que la propietaria había dejado a su hijo para efectuar unas gestiones en relación con los objetos depositados en la nave y que dejo en la vivienda que compartia con el hijo al haberle este dejado residir en la misma durante un tiempo breve, hasta que encontrara una vivienda donde residir.

Tercero.- El encausado aprovechándose de que podía disponer de las llaves de la nave puso un anuncio en Internet mediante el cual contactaron con el Norberto y Raimundo anticuarios residentes en Madrid y quienes ante la oferta realizada por el encausado se desplazaron a Santander para ver la mercancía ofrecida a quienes en principio había ofrecido efectos de plata y a los que llevó a la citada nave a los que vendió utilizando una identidad falsa concretamente la de Vicente, enseres por un importe de venta ascendente a 4.500.- € en dos operaciones distintas materializadas en días distintos.

Cuarto. - El acusado valiéndose de la falsa identidad que había conseguido alterando su propio documento nacional de identidad alterando el número y los apellidos y el nombre firmo la primera de las facturas de venta efectuada más y habiendo efectuado la segunda a nombre de Everardo hijo de la propietaria y mediante varias escusas de la imposibilidad de firma de este también suscribió y firmo esta segunda entrega de enseres cuyo importe recibió y aplico en su propio beneficio.

Quinto. - Que el encausado en todo momento y frente a los compradores actuó aparentando ser el hijo del propietario de la nave y de los enseres y con la identidad falsa que se había confeccionado.

Sexto. - Que iniciadas las diligencias policiales el encausado permitió el acceso a su vivienda de los agentes en la que se ocuparon distintos efectos que el encausado reconoció había sustraído de la citada nave

Séptimo. - No ha quedado acreditado que el encausado haya sustraído otros efectos que los que fueron vendidos a los Sres. Raimundo y Norberto y los recuperados, pues en relación con el resto de los denunciados como sustraídos no ha quedado acreditada su preexistencia.

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eladio:

Primero. - Como autor penalmente responsable de un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Segundo. - Como autor penalmente responsable de un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Tercero.- Como autor penalmente responsable de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS a razón de

una cuota diaria de CINCO EUROS con arresto legal sustitutorio en caso de impago.

Cuarto. - Las costas procesales se imponen al condenado.

Quinto. - Por vía de responsabilidad civil el condenado indemnizara a Coral en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico Decimoctavo de la presente resolución.'.

SEGUNDO:Por D. Eladio, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO:En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas ( artículos 237, 238.2, 240 y 74 del Código Penal), de un delito continuado de estafa ( artículos 248 y 249 del mismo texto legal) y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( artículos 392 en relación con el 390.1 del mismo cuerpo legal), más costas e indemnizaciones a la Sra. Coral.

Frente a ella se alza en apelación el acusado, cuestionando únicamente su condena por el delito de robo con fuerza en las cosas continuado, y postulando que la condena por los delitos de estafa y falsedad lo sea en relación de concurso medial, no penando ambos delitos por separado. Y ello porque no se produjeron daños en la cerradura de la nave, tal y como se constata en la diligencia de inspección ocular obrante al folio 32, sin que sea de recibo que la denunciante cambie de opinión durante la instrucción y alegue ahora que las llaves le fueron sustraídas. Cree el recurrente que en aplicación del principio in dubio pro reodebe alzaprimarse la versión del acusado, relativa a que las llaves le fueron entregadas por el hijo de la denunciante, amigo suyo.

Por otro lado, los delitos de estafa y falsedad han de ser considerados en relación de concurso medial, porque la identidad falsa fue el medio para consumar el delito de estafa.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

La Acusación Particular hizo lo propio, pero añadiendo que la condena por falsedad de documento mercantil no fue por la falsificación del DNI, como dice el recurso, sino por la falsificación de las facturas emitidas, hecho expresamente reconocido por el acusado al minuto 11:39 de la grabación del juicio oral.

SEGUNDO:Entrando en el primer motivo del recurso, entiende el Magistrado a quoque se ha acreditado suficientemente que el acusado entró en la nave sita en la Parcela NUM000 del POLIGONO000, de DIRECCION000 mediante el uso de unas llaves que la propietaria de la nave había dejado a su hijo, el cual compartía vivienda con el acusado. Según la sentencia, el acusado aprovechó esa convivencia para apoderarse subrepticiamente del juego de llaves de que disponía el hijo de la propietaria de la nave, y usarlo para entrar en la nave todas las veces que quiso.

Es cierto lo que se dice en el recurso, relativo a que la Sra. Coral, en sede policial, dijo que ' el bombín de la puerta principal se hallaba forzado', y también lo es que en la diligencia de inspección ocular (folios 32 y 33 del Tomo I) se dice que no se observan daños en las cerraduras, pero aclarando acto seguido que la titular de la nave les dice que ya las habían cambiado, lo cual es lógico, cuando lo que se denuncia es que alguien ajeno a la propiedad ha entrado en la nave sin conocimiento de ésta. Con o sin forzamiento, lo propio es cambiar los bombines, pues bien porque estén rotos, bien porque se haya entrado usando unas llaves sustraídas, el titular de la nave en la que se ha penetrado ha de asegurarse de que el autor de la entrada no va a volver a hacerlo.

Por otro lado, la 'contradicción' que se sugiere no es tal, pues, en primer lugar, y también en sede policial, la Sra. Coral rectificó su inicial manifestación para decir que la cerradura no estaba forzada, y que si lo dijo fue por razón del estado de nerviosismo en el que se encontraba (folio 108 del Tomo I); y en segundo lugar, la Sra. Coral, en sede judicial, siempre ha dicho que quien entró lo hizo usando unas llaves que estaban en posesión de su hijo, quien convivía con el acusado (folios 248 y ss del Tomo I).

El acusado dijo, en sede policial, que las llaves se las había dejado Everardo, hijo de la denunciante, ' con ocasión de los trabajos de electricidad que había efectuado anteriormente'(folio 132 del Tomo I), y que tenía ese juego de llaves ' desde hace aproximadamente un año, considerando que tenía autorización para entrar en la nave, y que Everardo nunca le había pedido ese juego de llaves'(folio 133). En el Juzgado de Instrucción (folios 189 y 190) reconoció que entró en la nave usando esas llaves y que el hijo de la propietaria le dijo que ' organizase la nave'-ya no habló entonces de trabajos de electricidad, como dijo en sede policial-. En el acto del juicio oral volvió a decir que realizaba trabajos para Everardo y que por eso tenía las llaves, que usó para entrar en la nave y apoderarse de los enseres que luego vendió a los Srs. Raimundo y Norberto.

D. Everardo, hijo de la propietaria, siempreha dicho que él no hizo entrega al acusado de las llaves de la nave, y que esas llaves las cogió -subrepticiamente y sin decir nada- el acusado de la casa en la que ambos vivían juntos, puntualizando que las únicas llaves que le dio al acusado fueron las de la casa y el portal en el que vivían. Manifestó además que el acusado nunca había hecho arreglos en la nave, ni eléctricos ni de otra clase. En el acto del juicio oral negó haberle entregado al acusado las llaves de la nave, llaves que tenía en la casa que compartía con el acusado.

Dª Coral dijo en el juicio que los únicos trabajos de electricidad que había hecho para ella el acusado no fueron en la nave, sino en una tienda de su propiedad sita en Santander.

La conclusión que obtiene esta Sala es la misma que obtuvo el Magistrado de instancia: que el acusado se apoderó subrepticiamente de las llaves que tenía el hijo de la propietaria de la nave y que nada dijo a éste.

El artículo 238 del Código Penal dice que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho, entre otras circunstancias, usando llaves falsas, y el artículo 239 dice que se consideran llaves falsas las llaves legítimas obtenidas por un medio que constituya infracción penal. Coger unas llaves de forma subrepticia y sin la autorización de su propietario o poseedor constituiría una infracción penal, un delito leve de hurto, por lo que es evidente que nos hallamos ante un delito de robo con fuerza.

Como recuerda la STS de 25-6-2001, la jurisprudencia entiende por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado, incluido los casos de sustracción de llaves olvidadas y extraviadas ( SsTS de 27-5-1985, 26-3-1982 y 1-7-1981). Otras sentencias, como es exponente la STS de 22-12-1997, han venido entendiendo que la palabra 'sustraídas' se ha identificado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la STS de 27-6-1997 se dice que cuando el precepto habla de llaves 'obtenidas por un medio que constituya infracción penal' ha de entenderse los casos de robo, hurto, 'retención indebida', acción engañosa o, en definitiva 'por un medio que constituya infracción penal', entre lo que incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas.

En el supuesto que examinamos, la calificación de uso de llaves falsas ha sido correcta ya que encaja sin duda en un caso de llaves legítimas obtenidas por un medio que constituye infracción penal, aunque sea al nivel de delito leve, al apoderarse de un bien mueble ajeno perteneciente a otra persona sin su autorización.

Por consiguiente, este primer motivo ha de ser rechazado en su integridad.

TERCERO:Se dice, como segundo motivo, que los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil se encuentran en relación de concurso medial.

Pero yerra el apelante cuando dice que ' la falsificación del DNI era un medio para garantizar el engaño y llevar a cabo la estafa'. Efectivamente, así es. Por eso la sentencia no condenapor delito falsedad en documento de identidad, puesto que tal falsedad queda absorbida por la estafa. Condena -tal y como postuló el Ministerio Fiscal- por delito continuado de falsedad en documentomercantil, no por el DNI falsificado, sino por las dos facturas falsas que emitió el acusado y que entregó a los compradores de los efectos sustraídos de la nave y vendidos a éstos.

El acusado emitió la factura que obra al folio 144 del Tomo I de la causa, en la que utilizó el DNI falsificado con su fotografía y los datos de ' Vicente', factura que manuscribió y entregó personalmente al Sr. Raimundo, comprador de los efectos sustraídos. Y además, haciendo creer al otro comprador, Sr. Nicolas, que actuaba en nombre de su 'hermano' Everardo, emitió la factura obrante al folio 145 del Tomo I, factura que manuscribió y entregó personalmente al Sr. Nicolas, haciendo constar en la misma que actuaba ' por orden firma su hermano Vicente'-sic-. Ambas facturas eran falsas, pues quien se decía vendía era una persona ficticia, cuya identidad estaba empleando el acusado.

El propio acusado reconoció en el Juzgado que firmó las facturas falsificando la firma, y también la que hizo en nombre de ' Everardo' (folio 190 del Tomo I). E igualmente lo reconoció en el plenario.

Como, por todas, recuerda la STS de 2-10-2017, con cita de la de 25-5-2009, el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental está constituido por la protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Hay falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas, físicas o jurídicas, datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material, bien por simulación, del artículo 390.1-2º del Código Penal, bien por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, del artículo 390.1-3º del Código Penal. También cuando se introducen en el mismo datos inexactos, lo que puede constituir una falsedad del artículo 390.1-1º del Código Penal, por alteración de elementos o requisitos esenciales de un documento.

Es la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor. La razón de la penalización de este delito se basa, más que en un pretendido derecho a la verdad o a lo verdadero, en el derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ('en todo o en parte', dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, estaremos ante el delito de falsedad. Quedan fuera, pues, las expresiones mendaces irrelevantes, es decir, las que no integren tal simulación, porque el documento se considere auténtico en su totalidad, aunque algunas expresiones o datos no lo sean; pero ello desde la perspectiva de la accidentalidad, no por razón de su relevancia para el negocio jurídico analizado, sino en función de la autenticidad del documento suscrito, considerado en su vertiente de apariencia de realidad en un todo completo o existente como tal.

Hoy la doctrina jurisprudencial proclama que ' en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento ' auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material'.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del artículo 390.1-2º del Código Penal (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad) ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en este precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( STS de 15-3-2010).

Aplicando la doctrina expuesta a las falsedades documentales imputadas al recurrente, previamente habría que señalar:

1º) Que las facturas son documentos mercantiles y no privados. El hecho de que las falsas facturas documenten servicios prestados por particulares o que tales prestaciones sean o no reales, no significa que los documentos no tengan la naturaleza de mercantiles. Los documentos en que se apoya la conducta punible son facturas, falsas o no, y como tales facturas son documentos mercantiles ( STS de 27-12-2005). Las facturas participan de la naturaleza de documentos mercantiles y pueden cumplir con las funciones de preconstitución probatoria, perpetuación y garantía ( STS de 25-1-2006).

2º) Que en los casos en que aquí nos encontramos, el acusado emitió dos facturas, que aunque respondían a transmisiones que se creían realmente efectuadas desde la perspectiva de los compradores, no lo eran desde su perspectiva material, pues el vendedor no era quien decía ser, al estar utilizando una identidad falsa y un DNI falsificado, y al no estar ni autorizado ni apoderado por quien decía ser su hermano.

La finalidad de esas facturas era trascendente, pues pretendía crear una realidad falsa en orden a su destino en el tráfico jurídico: suponer que los compradores habían comprado de su real propietario, cuando no había sido así. Los objetos adquiridos estaban destinados a su incorporación al tráfico mercantil, al tratarse de antigüedades, y las facturas falsas realizadas por el acusado tenían por finalidad perpetuar el supuesto origen lícito de las mercancías vendidas por quien ni era su propietario ni actuaba en nombre de éste.

Siendo una factura un documento mercantil, y utilizando el acusado una identidad falsa y un DNI falsificado para rellenar los datos de las facturas, es correcta la condena por falsedad continuada en documento mercantil. Si la condena por falsedad lo fuera por el DNI falsificado, la condena no habría sido por falsedad en documento mercantil, sino por falsedad en documento de identidad, y esa falsedad está integrada y absorbida en el delito de estafa, como claramente explicita la sentencia.

Por lo que se condena aquí es por la creación de dos facturas falsas en las que un dato esencial, cual es la persona del vendedor, no responde a la realidad. No estamos ante una falsedad ideológica, sino ante una falsedad incardinable en los casos previstos en los números 2º y 3º del artículo 390.1, por lo que la condena por tal delito -que es continuado, porque se emitieron dos facturas- es totalmente correcta.

El recurso ha de ser, por tanto, íntegramente desestimado.

CUARTO:Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eladio, contra la sentencia de fecha dieciséis de Marzo de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 46/2017, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.