Sentencia Penal Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 67/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00105/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGL
Modelo: 213100
N.I.G.: 16190 41 2 2017 0001257
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000220 /2018
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Isidro
Procurador/a: D/Dª EDUARDO SAUL JAREÑO RUIZ
Abogado/a: D/Dª GEMA RUIZ ORTIZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Penal Rollo nº 67/2019
Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 220/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca
SENTENCIA N.105/2019
ILTMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE (ACCTAL):
D. ERNESTO CASADO DELGADO

MAGISTRADA/O:
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
D. JAVIER MARTÍN MESONERO
En Cuenca, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado-
Juicio Oral nº 220/2018 seguidos por un presunto Delito contra la Salud Pública contra Isidro , mayor de
edad, con DNI nº NUM002 , representado por el Procurador D Eduardo Saúl Jareño Ruiz y defendido por la
Letrada Dª. Gema Ruiz Ortiz, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, en representación de
la acción pública; como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la
sentencia dictada en la instancia de fecha 5 de marzo de 2019, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don
ERNESTO CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 en la que, como hechos probados, se declara: 'Ha resultado probado y así se declara que sobre las 18,30 horas del día 16-9-17 se procedió por el agente de la Guardia Civil de Mota del Cuervo nº NUM000 , con el consentimiento del acusado D. Isidro , a acceder a una casa propiedad de la familia de éste último, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de El Pedernoso (Cuenca), en cuyo patio el acusado cultivaba 33 plantas de marihuana, que él mismo arrancó a petición del agente y entre ambos introdujeron en tres bolsas de basura grandes, arrojando un peso total de 19,1 kg, si bien el peso neto seco de las partes sujetas a fiscalización se redujo a 2.910,92 g de cannabis sativa, con una riqueza media expresada en THC del 10,10%, sustancia incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, que hubiera alcanzado en el mercado un valor total de 3.783 euros'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia presenta el siguiente tenor: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Isidro de toda responsabilidad penal derivada del delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal que motivara la incoación contra el mismo de la presente causa penal, declarando de oficio el pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que vino a interesar de este Tribunal se dicte sentencia por la que se revocando la sentencia recurrida, se condene a D. Isidro como autor de un Delito previsto en el art. 368.1 del CP a la pena de 2 años de prisión y multa de 5.821,84 € (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 100 € impagados), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- Sustanciado el recurso por sus trámites, recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el Rollo nº 67/2019, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO y se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día veintidós de octubre del año en curso.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.


PRIMERO.- Se alza el MINISTERIO FISCAL contra el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia sosteniendo, en esencia, una pretendida vulneración por inaplicación del art. 368.1 del CP.

Sostiene el representante del Ministerio Público que se encontraron en poder del acusado un total de 33 plantas de marihuana, que el mismo admitió haber cultivado, lo cual, previa la oportuna concreción de parte neta, supuso un total de 2910,92 gramos de cannabis sativa.

Pues bien, sigue afirmando en el recurso que el art. 368 CP establece como tipo delictivo ' el que ejecutare actos de cultivo, elaboración o tráfico... de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas...', consolidándose por tanto como tipo principal del delito contra la salud pública, y ello sin perjuicio de la existencia de un segundo tipo, de carácter residual, cual es el de la ' posesión con aquellos fines', de consumación adelantada en el que se precisa un primer resultado (posesión) destinado a un segundo (cultivo, elaboración o tráfico), en el que ha sido necesario fijar jurisprudencialmente el límite de la cantidad poseída para considerarla preordenada para ese segundo resultado.

Pero en el presente caso, no es necesario tomar en consideración este segundo tipo residual de posesión preordenada, porque se está cumpliendo ampliamente el primero de los tipos, cual es el cultivo de sustancia estupefaciente, no negada incluso por el acusado. El tipo no es cultivar para comerciar, porque el legislador recoge como modalidades merecedoras de reproche penal el mero cultivo (sin más), la elaboración más o menos compleja de sustancia estupefaciente, y los actos de tráfico a terceros, aparte de las modalidades adelantadas de posesión para cultivar, posesión para elaborar y posesión para traficar. El que la juzgadora cuestione si el cultivo se efectuó o no para facilitar droga a otras personas es algo totalmente irrelevante, si nos atenemos al tenor del art. 368 CP, que no supedita el cultivo a una posterior actividad de tráfico para considerar delictiva tal actividad. Y, finaliza el expositivo, añadiendo que las sentencias recogidas en los fundamentos de Derecho de la propia sentencia se refieren a la posesión destinada al tráfico, donde si que es necesario adelantar la perfección del delito al mero acto detentatorio, y luego hacer la correspondiente deducción para descartar actos de mero autoconsumo, lo que no es de aplicación al presente supuesto.



SEGUNDO.- En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada, el recurso de apelación no puede ser acogido por parte de este Tribunal.

Al respecto, traemos a colación la SAP de Pamplona de 21/03/2019 (Recurso 136/2019) que se pronuncia en los siguientes términos: 'Tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que '... en el ámbito de los delitos contra la salud pública, la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia...' ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero de 2019 , y, en igual sentido, otras muchas sentencias de dicho Tribunal como las de 27 de junio de 2016 , 28 de febrero de 2012 ...).

Añade dicha doctrina que para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir '...de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga...' ( Sentencia de 27 de junio de 2016 , entre otras muchas en igual sentido), pudiendo '... inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (...) expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2016 ).

Ha matizado, igualmente de manera reiterada, el Tribunal Supremo que '... el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (...), y aún en los casos de que el tenedor de sustancias estupefacientes sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2013 ), si bien, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2014 que... 'puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo...'.

En relación con supuestos de cultivo, como el que nos ocupa, señala el Tribunal Supremo que la actividad de cultivo está alcanzada por el tipo penal ' siempre que el cultivo no esté limitado al consumo propio.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2019 ).

Declara dicho Tribunal que '...El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve. El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración. No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal. El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros. '( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2018 y, en idéntico sentido, sentencia de fecha 7 de septiembre de 2015 ).

Pues bien, en el supuesto sometido a nuestra consideración hemos de partir, precisamente, de la conclusión obtenida por la Juzgadora 'a quo': ' Así las cosas, resulta que el único indicio recabado en el caso de autos lo aporta la cantidad de sustancia intervenida, concretamente '2.910,92 g (peso neto seco calculado de las partes sujetas a fiscalización) de Cannabis sativa, con una riqueza media ... del 10,10%...', cantidad que está muy lejos de la cantidad que la citada Jurisprudencia maneja para concluir que el cultivo, de ciclo anual, está preordenado al tráfico, pues declara que ' ... cabría entender que hasta 7.300 grms de marihuana cultivada puede estar preordenada al autoconsumo del cultivador y no a su entrega a terceros... ', siendo así que en el presente caso el acusado manifiesta en el Plenario, al igual que hiciera al prestar declaración como investigado en el Juzgado de Instrucción, que él era consumidor entre 10 y 20 g diarios y que el cultivo era para su propio consumo, lo que ciertamente puede tener una finalidad exculpatoria, pero también cabe la posibilidad de que se corresponda con la realidad, por las propias características del cultivo, al parecer casero y rudimentario pues se hallaba en una especie de corral de una casa deshabitada, por lo que manifiesta el acusado ya que el atestado no incluye una diligencia de inspección ocular comprensiva de fotografías, habiendo reconocido el agente instructor del atestado que el único motivo de su intervención fueron las quejas de los vecinos por el olor que desprendían las plantas, todo lo cual genera dudas en la Juzgadora sobre que la finalidad del cultivo fuera el tráfico o la facilitación de droga a terceros e impone en consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria del acusado, exigida por el principio 'in dubio pro reo', fundamento de la referida presunción constitucional de inocencia'.

Pues bien, si la Juzgadora 'a quo' considera que el cultivo estaba destinado al autoconsumo y esta conclusión no ha sido rebatida en el cuerpo del recurso, ha de convenirse, conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseñada, que dicha conducta es atípica en tanto que el cultivo para exclusivo uso personal carece de relevancia penal.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada ( art. 240 LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca, de fecha 5 de marzo de 2019 y recaída en el seno del Juicio Oral nº 220/2018; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 847.b) de la L.E.Crim., contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la L.E.Crim.).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.