Sentencia Penal Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 128/2019 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576 Fax: 9
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2016/0010789
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 128/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 371/2017
SENTENCIA Nº 105/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
Dª. MARIA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
En nombre del Rey
En Madrid, a 14 de febrero de 2019.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 128/2019 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Asunción ¬ contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2018,
dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 (Madrid) en el Juicio Oral nº 371/2017, siendo
Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Horacio -mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales-, en virtud de sentencia de 3 de marzo de 2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de DIRECCION001 , en procedimiento de guarda y custodia nº 549/2008, tenía establecido, entre otras medidas, para regular la relación con su hijo menor de edad, Julián , habido en su relación sentimental con Asunción , a quien se atribuyó la guarda del menor, un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, además de tres días inter semanales, uniéndose los festivos al fin de semana correspondiente y de forma alternativa para ambos progenitores.

De acuerdo con dicha resolución, el 1 de noviembre de 2016, Horacio debía devolver, a las 20 horas, a su hijo al domicilio materno, situado en PLAZA000 , n° NUM001 , NUM002 NUM003 , de la localidad de DIRECCION001 . No obstante, tras formular, a las 17,41 horas del 1 de noviembre de 2016, denuncia en la comisaría de DIRECCION001 de la Policía Nacional, no entregó el menor a su madre.

Asunción interpuso denuncia el 2 de noviembre de 2016, ante el Juzgado de instrucción n° 8 de DIRECCION001 , en funciones de guardia, efectuándose por el Juzgado, el 4 de noviembre de 2016, un requerimiento a la Policía Nacional para la localización del acusado y del menor, resultando tal requerimiento infructuoso.

Horacio compareció ante el Juzgado de Guardia, el 5 de noviembre de 2016, al objeto de presentar denuncia contra la madre del menor, siendo entonces requerido, de forma incorrecta, para que procediera a la entrega del menor a su madre.

Horacio no reintegró al menor a su madre, dictándose por el Juzgado de Instrucción n° 8 de DIRECCION001 , auto de 7 de noviembre de 2016, acordando la localización del acusado a fin de que entregue al menor y, sólo para el caso de que se negare a dicha entrega, se procediera a su detención y puesta a disposición judicial.

La devolución del menor Julián a su madre se llevó a cabo, ante el Juzgado de Instrucción n° 8 de DIRECCION001 , el 10 de noviembre de 2016, una vez compareció Horacio a prestar declaración como investigado por esos hechos, tras ser advertido por la Juez de Instrucción en dicha declaración que incurriría en delito en caso de no reintegrar al menor.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'ABSOLVER a Horacio de toda responsabilidad penal por los hechos por los que es acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso, en represen-tación de DOÑA Asunción ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora doña Elvira Ruiz Resa, en representación de DON Horacio ; remi¬tiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial para la resolución del recurso.



TERCERO.- En fecha 31 de enero de 2019 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación, y por providencia de fecha se señaló día para la deliberación del recur¬so, fijándose la audiencia del día 13 de febrero de 2019.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- En síntesis, en el recurso se viene a alegar que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas consistentes en las declaraciones del propio acusado y de los testigos, acreditando la prueba documental la falsedad de las aseveraciones del acusado, habiendo quedado acreditado la comisión por el acusado de los delitos de desobediencia y sustracción de menores. Solicitándose en el recurso que en esta segunda instancia se revoque la sentencia recurrida y se condene al acusado Horacio como autor de un delito de sustracción de menores y de un delito de desobediencia. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

Las diversas declaraciones prestadas en el juicio oral no pueden ser valoradas por este Tribunal de apelación para, en su caso, considerar probados los hechos enjuiciados. Tales pruebas fueron practicadas con la inmediación del Magistrado-Juez de lo Penal que dictó la sentencia recurrida, y no han sido practicadas a presencia de este Tribunal, y si por éste se llegara a una valoración de dichas pruebas distinta a la del indicado Magistrado-Juez de lo Penal, de forma que se considerara acreditada la comisión por el denunciado de los delitos de sustracción de menores y desobediencia, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las indicadas pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos.

No pudiéndose tampoco fundar la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia por la hipotética existencia de pruebas documentales de cargo, por las razones señaladas en la Sentencia nº 154/2011 del Tribunal Constitucional , que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011 , en la que se expresa lo siguiente: ' Resta ahora por examinar la queja de los recurrentes en amparo, conectada con la anterior, por la que consideran exigible el interrogatorio de los demandantes por el Tribunal de apelación, para poder modificar el relato de hechos probados en los términos expuestos. Así planteada la cuestión, y pese a que en la demanda venga también encuadrada en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), su examen debe contextualizarse, más precisamente, en el marco del derecho de defensa ( art. 24.2 CE )...

Así delimitada la cuestión, conveniente recordar, siquiera sintéticamente, algunos aspectos básicos de la doctrina que han de sustentar la resolución del presente recurso de amparo.

En las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, afirmábamos que 'la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c.

Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).' El Tribunal Europeo de Derechos Humanos precisa también que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30).

En similares términos se ha pronunciado recientemente la STEDH de 5 de julio de 2011, caso Moreira c. Portugal , § 29 y 31 -con cita de SSTEDH 19 febrero 1996, caso Botten contra Noruega , § 39- al afirmar que 'conviene tener en cuenta el conjunto del proceso doméstico... la forma en la que se exponen y protegen realmente los intereses del demandante ante ella... el papel desempeñado por el Tribunal de apelación y la naturaleza de las cuestiones sobre las que debía pronunciarse'. En tal sentido, la condena del demandante en apelación tras un cambio en la valoración de las declaraciones en litigio y de otros elementos, exige para que se respete el derecho a un proceso equitativo 'que el demandante tuviera ocasión de ser oído personalmente y rebatirlas mediante un examen contradictorio en una vista pública'.

Siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

...

A ello debe añadirse, como ya hicimos en la STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, que: 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan.

Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. '.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia n 157/2013 del Tribunal Constitucional.

Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Debiéndose tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se establece imperativamente que ' No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales... '. Y en los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

En definitiva, este Tribunal de apelación no puede valorar en esta segunda instancia las pruebas practicadas para revocar la sentencia absolutoria y dictar otra condenando al acusado por los delitos de los que fue absuelto en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por la representación de DOÑA Asunción contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 (Madrid) en el Procedimiento Abreviado nº 371/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.