Sentencia Penal Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 49/2016 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00105/2019
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: N85860
N.I.G.: 30030 43 2 2010 0012575
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000049 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Evangelina , Valeriano
Procurador/a: D/Dª , ANTONIO DE VICENTE Y VILLENA , ANTONIO DE VICENTE Y VILLENA
Abogado/a: D/Dª , ANTONIO HIDALGO ZAMBUDIO , ANTONIO HIDALGO ZAMBUDIO
Contra: IVANSABI PROMOCIONES S.L., Jose Augusto
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO ORTIZ GOMEZ, MARIA TERESA HIDALGO CALERO
Abogado/a: D/Dª MARIA LOURDES VELAZQUEZ PEREZ, JOAQUINA EGEA ALMAIDA
Ilmos. Sres.:
Don Jaime Bardají García
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Doña María Angeles Galmés Pascual
Magistrados
SENTENCIA Nº 105/19
En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.

Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por un presunto delito de estafa, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la
acción penal pública, como Acusación Particular Dª. Evangelina , representada por el Procurador de los
Tribunales D. Antonio De Vicente y Villena, y asistida por el Letrado D. Antonio Hidalgo Zambudio, y en la
que aparece acusado D. Jose Augusto , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, representado por la
Procuradora de los Tribunales D. Juan Jiménez-Cervantes Hernández, y asistido por la Letrada Dª. Joaquina
Egea Almaida, siendo parte como responsable civil la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L.,
representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Ortiz Gómez, y asistida por la Letrada Dª.
María Lourdes Velázquez Pérez.
Ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día 28 de febrero de 2019 la Vista del Juicio Oral, que continuó el día 6 de marzo 2019, al que han asistido todas las partes procesales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado D. Jose Augusto , como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1 º y 6º del Código Penal , a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, accesorias, y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como responsabilidad civil se interesó la declaración de nulidad del contrato de permuta, así como la indemnización de los daños y perjuicios que reclamen y documenten los perjudicados, de las que será responsable civil subsidiaria la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L.

Por su parte, la Acusación Particular en su escrito de conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado D. Jose Augusto , como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1 º y 5º del Código Penal , a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, accesorias, y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como responsabilidad civil se interesa la declaración de nulidad del contrato de permuta, así como la indemnización de los daños y perjuicios que reclamen y documenten los perjudicados, de las que será responsable civil subsidiaria la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L.

Por las Defensas del acusado D. Jose Augusto , y de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., se interesó la libre absolución de los mismos.



TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara la celebración de un contrato de permuta o cesión de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, entre D. Valeriano , como propietario y cedente, ya fallecido, casado con Dª. Evangelina , y la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., como cesionaria, representada por el acusado D. Jose Augusto , lo que tuvo lugar mediante contrato privado suscrito en fecha 24-11-2006 y, posteriormente, en escritura pública otorgada en fecha 13-3-2007, consignándose expresamente en ésta la condición de bien privativo de dicho inmueble, al haberla adquirido D. Valeriano por título de donación de su madre, y la carencia de la condición de vivienda familiar habitual del mismo, y se incluyeron entre otras estipulaciones, la contraprestación que debía entregar la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., ascendente a la suma de 450.000 euros, que incluía distintas unidades de obra que se especifican (valoradas en la suma de 360.000 euros), y la cantidad de 90.000 euros que retenía la entidad como provisión de fondos para pago de cantidades que se devengarían por la adquisición de la vivienda promovida y construida por la entidad Promociones y Construcciones González y Pérez S.L., y que D. Valeriano facultaba a la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. para que pudiera acudir a la financiación bancaria de la obra (financiación destinada a su construcción y adquisición), mediante el préstamo hipotecario, y se posponía la condición resolutoria pactada (por incumplimiento de entrega de la obra en el plazo y formas pactados) al préstamo hipotecario para financiar la adquisición del suelo y, por ampliación o como independiente el necesario para financiar la construcción, concretándose como cantidad de dicho préstamo hipotecario la suma de 3.000.000 euros.



SEGUNDO.- Resulta asimismo probado, y así se declara, la concertación en la misma fecha, 13 de marzo de 2007, entre la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. y la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo, de un contrato de préstamo por importe de 538.000 euros, garantizado con hipoteca sobre la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, que era resultante de la agrupación de las fincas registrales nº NUM001 (inscrita a nombre de D. Valeriano ) y nº NUM003 (inscrita a nombre de Dª. Enma y D. Manuel ), colindante a aquélla, del mismo Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, que había adquirido en la misma data la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. mediante contrato de permuta, prestando los mismos también su consentimiento a la posposición de su garantía.



TERCERO.- Finalmente, resulta probado y así se declara que, en fecha 2 de julio de 2010, se procedió a la venta de las participaciones sociales de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. de las que era titular el acusado a favor de D. Oscar y D. Rafael , siendo además el primero designado administrador único de dicha mercantil, no habiéndose procedido a la efectiva construcción del edificio proyectado y comprometido por parte de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., sobre los solares permutados o cedidos por D. Valeriano , y Dª. Enma y D. Manuel , ni en el plazo fijado contractualmente, ni con posterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, conviene precisar que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial, en este sentido STS, sala 2ª de 25 de noviembre de 2.008 .

Además, debe destacarse que en esta infracción penal, uno de los contratantes sabe que no va a cumplir, y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, por lo que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual. Por último, como se afirma por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2007 , los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato.

Asimismo, es preciso recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, considera la Sala que los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito de estafa que, al amparo de los artículos 248 , 249 y 250.1.1 º, 5 º y 6º del Código Penal , postulan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, en sus respectivas conclusiones definitivas, según convicción expresada conforme al artículo 741 de la LECr . Dicha convicción se fundamenta tanto en la declaración del acusado D. Jose Augusto y de los testigos Dª. Enma y D. Victoriano , como en la abundante prueba documental obrante en la causa.

Y debe partirse de que resulta indiscutida, y plenamente acreditada, la celebración de un contrato de permuta o cesión de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, entre D.

Valeriano , como propietario y cedente, ya fallecido, casado con Dª. Evangelina , y la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., como cesionaria, representada por el acusado D. Jose Augusto , lo que tuvo lugar mediante contrato privado suscrito en fecha 24-11-2006 y, posteriormente, en escritura pública otorgada en fecha 13-3-2007, consignándose expresamente en ésta la condición de bien privativo de dicho inmueble, al haberla adquirido D. Valeriano por título de donación de su madre, y la carencia de la condición de vivienda familiar habitual del mismo, y se estipuló la contraprestación convenida ascendente a la suma de 450.000 euros, que debía entregar la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., que incluía distintas unidades de obra (valoradas en la suma de 360.000 euros), y la cantidad de 90.000 euros que retenía la entidad como provisión de fondos para pago de cantidades que se devengarían por la adquisición de la vivienda promovida y construida por la entidad Promociones y Construcciones González y Pérez S.L..

Asimismo, debe destacarse que se estipuló que D. Valeriano facultaba a la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. para que pudiera acudir a la financiación bancaria de la obra (financiación destinada a su construcción y adquisición), mediante el préstamo hipotecario, y se posponía la condición resolutoria pactada (por incumplimiento de entrega de la obra en el plazo y formas pactados), al préstamo hipotecario para financiar la adquisición del suelo y, por ampliación o como independiente el necesario para financiar la construcción, fijándose como cantidad de dicho préstamo hipotecario la suma de 3.000.000 euros. Y, además, resulta del mismo modo indiscutida la concertación en la misma data de 13-3-2007, entre la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. y la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo, de un contrato de préstamo por importe de 538.000 euros, garantizado con hipoteca sobre la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, que era resultante de la agrupación de las fincas registrales nº NUM001 (inscrita a nombre de D. Valeriano ) y nº NUM003 (inscrita a nombre de Dª. Enma y D. Manuel ) del mismo Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, colindante a ésta, prestando los mismos su consentimiento a la posposición de su garantía, no habiéndose procedido a la construcción del edificio por parte de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., ni en el plazo fijado, ni con posterioridad, constando además la venta de las participaciones sociales de dicha entidad de las que era titular el acusado a favor de D. Oscar y D. Rafael , en fecha 2-7-10, siendo además el primero designado administrador único de dicha mercantil.

Dicho lo anterior, procede examinar la presunta relevancia penal de la actuación desarrollada por el único acusado D. Jose Augusto enjuiciada en esta causa, anticipando la Sala su falta de acreditación, debiendo destacarse, en primer lugar, que resulta de lo actuado que la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., de la que era administrador y titular de sus participaciones el acusado, contaba con un relevante capital social de 68.000 euros, y se venía dedicando regularmente, con anterioridad a los hechos enjuiciados, a la actividad de promoción inmobiliaria, contando con solvencia y credibilidad continuada en el tiempo, lo que se desprende no solamente del testimonio del acusado, sino también de lo manifestado por el testigo D. Victoriano , empleado de la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo, quien afirmó que la entidad tenía otras promociones en la zona, y que a un cliente con incidencias no se le otorgaba más riesgo, lo que debía ponerse en relación no solo a la realidad de la concesión del préstamo inicial de 538.000 euros, sino también a la posibilidad de su ampliación, en carencia y capital, en el mes de agosto de 2009, amén de que tenía contratada la publicidad de las promociones inmobiliarias con distintas entidades, y la responsabilidad civil empresarial, teniendo dada de alta a una trabajadora, y confiriendo la asesoría laboral y fiscal a profesionales independientes, conforme se acredita con prueba documental practicada. Y respecto de la invocada ausencia de intervención de Dª. Evangelina en el otorgamiento de los contratos, privado y público, de cesión o permuta, se desprende de lo actuado que la misma se debía no solamente a la realidad registral de la finca en cuestión, titularizada como bien privativo de D. Valeriano , lo que suponía una previa calificación registral del título, sin posibilidad de intervención jurídicamente relevante en ella por parte del acusado, sino también de la consignación de la afirmación de la carencia de la condición de vivienda familiar habitual del inmueble cedido o permutado, a lo que debe unirse que la inclusión en la escritura de todas las estipulaciones y afirmaciones, entre las que destacaba lo anteriormente expuesto, así como la autorización para la concertación de préstamos a favor de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., para financiar la adquisición del suelo y/o la construcción, y la posposición de la condición resolutoria, fueron suscritas libre y voluntariamente por D. Valeriano , sin que puedan ser consideradas como extraordinarias, complejas o inusuales en el tráfico jurídico, amén de que no se aprecia absoluto desconocimiento de los pormenores estipulados meritados por parte de Dª. Evangelina , quien incluso depuso en el plenario que asistió al acto de suscripción del contrato, y si bien dijo no ser consciente de la posposición a la hipoteca de la condición resolutoria, su declaración sí evidenciaba un pormenorizado conocimiento de la contraprestación que debía recibir en cumplimiento de lo acordado, y sin que constara exigencia de aval alguno por parte del cedente a la cesionaria. Asimismo, debe destacarse que no solamente se procedió al otorgamiento de contrato de cesión o permuta de dicha finca registral, sino también de la finca registral nº NUM003 , inscrita a nombre de Dª. Enma y D. Manuel , en que también se estipularon las meritadas cláusulas de autorización para la concertación de préstamos a favor de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., y la posposición de la condición resolutoria, y como contraprestación, aparte de otras, se dispuso el pago de la carga hipotecaria que gravaba la misma en beneficio de los cedentes, por relevante importe de 92.050,77 euros, lo que consta fue verificado por la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L, a lo que de unirse el numerario reconocido como recibido por parte de Dª. Evangelina . Y, del mismo modo, resulta esencial a los efectos de valorar la relevancia penal de los hechos enjuiciados, la constancia en la causa de la realización de distintas actuaciones preparatorias por parte del acusado, tendentes a llevar a buen fin la promoción inmobiliaria comprometida, como son la presentación de la solicitud de licencia de obras en fecha 27-3-2007 al Ayuntamiento de Murcia, la elaboración de proyectos básicos y de ejecución por parte del arquitecto D. Gabriel , la contratación de la realización del estudio de seguridad y salud y la dirección de la ejecución material de la obra con D. Hipolito , la realización del proyecto de instalación eléctrica de baja tensión, el proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones, entre otras, asumiendo además distintos gastos de Notaría, registrales, tributarios y de tasaciones con motivo de la celebración de los mencionados contratos de permuta, agrupación de fincas y de financiación, conforme consta acreditado con la prueba documental practicada, deduciéndose además de la misma, y de la declaración testifical de D. Victoriano , el pago por parte de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. de las distintas cuotas del préstamo suscrito con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo antes referido, toda vez que no se incluye otra cantidad por impago de intereses en la propuesta de modificación de dicho préstamo efectuada en el mes de agosto de 2009, ya que la cantidad adicional de 14.000 euros era para pago de gastos del otorgamiento de la nueva escritura de novación. Finalmente, debe resaltarse la acreditación, con la prueba documental practicada y el testimonio de D. Leandro , administrador de la mercantil Promociones y Construcciones González y Pérez S.L., de la posibilidad de transmisión a favor de D. Valeriano , en cumplimiento de lo acordado en la escritura de permuta, de la vivienda comprometida en construcción ubicada en la localidad de Beniaján que promovía y construía dicha mercantil, en virtud de contrato suscrito en fecha 22-5-2006, habiendo depuesto el mencionado testigo en el plenario que podía ser que el acusado hubiera abonado la suma de 50.000 euros, o lo que faltaba hasta la subrogación en la hipoteca que gravaba la vivienda, y que se terminó la obra en enero o febrero de 2009, tratándose en todo caso de una cantidad relevante. Y si bien, a tenor de la prueba practicada consistente en los testimonios de D. Oscar y D. Rafael , absolutamente contradictorios entre sí, y con lo declarado por el acusado, resulta dudosa para la Sala que la causa de la venta de las participaciones sociales de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. de las que era titular el acusado sea verdadera y lícita, en modo alguno ostenta la misma relevancia penal a los efectos de este procedimiento, dada la fecha de la misma, 2 de julio de 2010, y la acreditada imposibilidad precedente de cumplimiento de lo acordado en el contrato de permuta, por imposibilidad de obtención de la financiación para la construcción del edificio comprometido, ya en el mes de agosto de 2009, conforme se desprende del testimonio de D. Victoriano , de lo manifestado por el acusado, y de la prueba documental practicada.

En base a lo anteriormente expuesto, en modo alguno resulta acreditada, con la relevante certeza que se exige, la concurrencia en la conducta del acusado D. Jose Augusto de los elementos típicamente exigidos del delito de estafa por el que viene siendo acusado, en especial, la realización de una actividad engañosa premeditada dirigida a la obtención de un desplazamiento patrimonial, imponiéndose, en consecuencia, un pronunciamiento absolutorio, todo ello debe entenderse sin perjuicio de las acciones que asistan a Dª.

Evangelina por la falta de intervención de la misma en la suscripción del contrato de permuta o cesión, dada la invocada condición de vivienda familiar habitual del inmueble y/o carácter ganancial del mismo, o por el incumplimiento de lo pactado contractualmente, lo que deberá verificar ante la jurisdicción civil.



TERCERO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día 28 de febrero de 2019 la Vista del Juicio Oral, que continuó el día 6 de marzo 2019, al que han asistido todas las partes procesales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado D. Jose Augusto , como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1 º y 6º del Código Penal , a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, accesorias, y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como responsabilidad civil se interesó la declaración de nulidad del contrato de permuta, así como la indemnización de los daños y perjuicios que reclamen y documenten los perjudicados, de las que será responsable civil subsidiaria la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L.

Por su parte, la Acusación Particular en su escrito de conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado D. Jose Augusto , como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1 º y 5º del Código Penal , a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, accesorias, y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como responsabilidad civil se interesa la declaración de nulidad del contrato de permuta, así como la indemnización de los daños y perjuicios que reclamen y documenten los perjudicados, de las que será responsable civil subsidiaria la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L.

Por las Defensas del acusado D. Jose Augusto , y de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., se interesó la libre absolución de los mismos.



TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara la celebración de un contrato de permuta o cesión de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, entre D. Valeriano , como propietario y cedente, ya fallecido, casado con Dª. Evangelina , y la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., como cesionaria, representada por el acusado D. Jose Augusto , lo que tuvo lugar mediante contrato privado suscrito en fecha 24-11-2006 y, posteriormente, en escritura pública otorgada en fecha 13-3-2007, consignándose expresamente en ésta la condición de bien privativo de dicho inmueble, al haberla adquirido D. Valeriano por título de donación de su madre, y la carencia de la condición de vivienda familiar habitual del mismo, y se incluyeron entre otras estipulaciones, la contraprestación que debía entregar la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., ascendente a la suma de 450.000 euros, que incluía distintas unidades de obra que se especifican (valoradas en la suma de 360.000 euros), y la cantidad de 90.000 euros que retenía la entidad como provisión de fondos para pago de cantidades que se devengarían por la adquisición de la vivienda promovida y construida por la entidad Promociones y Construcciones González y Pérez S.L., y que D. Valeriano facultaba a la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. para que pudiera acudir a la financiación bancaria de la obra (financiación destinada a su construcción y adquisición), mediante el préstamo hipotecario, y se posponía la condición resolutoria pactada (por incumplimiento de entrega de la obra en el plazo y formas pactados) al préstamo hipotecario para financiar la adquisición del suelo y, por ampliación o como independiente el necesario para financiar la construcción, concretándose como cantidad de dicho préstamo hipotecario la suma de 3.000.000 euros.



SEGUNDO.- Resulta asimismo probado, y así se declara, la concertación en la misma fecha, 13 de marzo de 2007, entre la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. y la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo, de un contrato de préstamo por importe de 538.000 euros, garantizado con hipoteca sobre la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, que era resultante de la agrupación de las fincas registrales nº NUM001 (inscrita a nombre de D. Valeriano ) y nº NUM003 (inscrita a nombre de Dª. Enma y D. Manuel ), colindante a aquélla, del mismo Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, que había adquirido en la misma data la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. mediante contrato de permuta, prestando los mismos también su consentimiento a la posposición de su garantía.



TERCERO.- Finalmente, resulta probado y así se declara que, en fecha 2 de julio de 2010, se procedió a la venta de las participaciones sociales de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. de las que era titular el acusado a favor de D. Oscar y D. Rafael , siendo además el primero designado administrador único de dicha mercantil, no habiéndose procedido a la efectiva construcción del edificio proyectado y comprometido por parte de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., sobre los solares permutados o cedidos por D. Valeriano , y Dª. Enma y D. Manuel , ni en el plazo fijado contractualmente, ni con posterioridad.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Con carácter previo, conviene precisar que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial, en este sentido STS, sala 2ª de 25 de noviembre de 2.008 .

Además, debe destacarse que en esta infracción penal, uno de los contratantes sabe que no va a cumplir, y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, por lo que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual. Por último, como se afirma por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2007 , los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato.

Asimismo, es preciso recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, considera la Sala que los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito de estafa que, al amparo de los artículos 248 , 249 y 250.1.1 º, 5 º y 6º del Código Penal , postulan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, en sus respectivas conclusiones definitivas, según convicción expresada conforme al artículo 741 de la LECr . Dicha convicción se fundamenta tanto en la declaración del acusado D. Jose Augusto y de los testigos Dª. Enma y D. Victoriano , como en la abundante prueba documental obrante en la causa.

Y debe partirse de que resulta indiscutida, y plenamente acreditada, la celebración de un contrato de permuta o cesión de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, entre D.

Valeriano , como propietario y cedente, ya fallecido, casado con Dª. Evangelina , y la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., como cesionaria, representada por el acusado D. Jose Augusto , lo que tuvo lugar mediante contrato privado suscrito en fecha 24-11-2006 y, posteriormente, en escritura pública otorgada en fecha 13-3-2007, consignándose expresamente en ésta la condición de bien privativo de dicho inmueble, al haberla adquirido D. Valeriano por título de donación de su madre, y la carencia de la condición de vivienda familiar habitual del mismo, y se estipuló la contraprestación convenida ascendente a la suma de 450.000 euros, que debía entregar la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., que incluía distintas unidades de obra (valoradas en la suma de 360.000 euros), y la cantidad de 90.000 euros que retenía la entidad como provisión de fondos para pago de cantidades que se devengarían por la adquisición de la vivienda promovida y construida por la entidad Promociones y Construcciones González y Pérez S.L..

Asimismo, debe destacarse que se estipuló que D. Valeriano facultaba a la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. para que pudiera acudir a la financiación bancaria de la obra (financiación destinada a su construcción y adquisición), mediante el préstamo hipotecario, y se posponía la condición resolutoria pactada (por incumplimiento de entrega de la obra en el plazo y formas pactados), al préstamo hipotecario para financiar la adquisición del suelo y, por ampliación o como independiente el necesario para financiar la construcción, fijándose como cantidad de dicho préstamo hipotecario la suma de 3.000.000 euros. Y, además, resulta del mismo modo indiscutida la concertación en la misma data de 13-3-2007, entre la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. y la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo, de un contrato de préstamo por importe de 538.000 euros, garantizado con hipoteca sobre la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, que era resultante de la agrupación de las fincas registrales nº NUM001 (inscrita a nombre de D. Valeriano ) y nº NUM003 (inscrita a nombre de Dª. Enma y D. Manuel ) del mismo Registro de la Propiedad nº 7 de Murcia, colindante a ésta, prestando los mismos su consentimiento a la posposición de su garantía, no habiéndose procedido a la construcción del edificio por parte de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., ni en el plazo fijado, ni con posterioridad, constando además la venta de las participaciones sociales de dicha entidad de las que era titular el acusado a favor de D. Oscar y D. Rafael , en fecha 2-7-10, siendo además el primero designado administrador único de dicha mercantil.

Dicho lo anterior, procede examinar la presunta relevancia penal de la actuación desarrollada por el único acusado D. Jose Augusto enjuiciada en esta causa, anticipando la Sala su falta de acreditación, debiendo destacarse, en primer lugar, que resulta de lo actuado que la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., de la que era administrador y titular de sus participaciones el acusado, contaba con un relevante capital social de 68.000 euros, y se venía dedicando regularmente, con anterioridad a los hechos enjuiciados, a la actividad de promoción inmobiliaria, contando con solvencia y credibilidad continuada en el tiempo, lo que se desprende no solamente del testimonio del acusado, sino también de lo manifestado por el testigo D. Victoriano , empleado de la entidad financiera Caja de Ahorros del Mediterráneo, quien afirmó que la entidad tenía otras promociones en la zona, y que a un cliente con incidencias no se le otorgaba más riesgo, lo que debía ponerse en relación no solo a la realidad de la concesión del préstamo inicial de 538.000 euros, sino también a la posibilidad de su ampliación, en carencia y capital, en el mes de agosto de 2009, amén de que tenía contratada la publicidad de las promociones inmobiliarias con distintas entidades, y la responsabilidad civil empresarial, teniendo dada de alta a una trabajadora, y confiriendo la asesoría laboral y fiscal a profesionales independientes, conforme se acredita con prueba documental practicada. Y respecto de la invocada ausencia de intervención de Dª. Evangelina en el otorgamiento de los contratos, privado y público, de cesión o permuta, se desprende de lo actuado que la misma se debía no solamente a la realidad registral de la finca en cuestión, titularizada como bien privativo de D. Valeriano , lo que suponía una previa calificación registral del título, sin posibilidad de intervención jurídicamente relevante en ella por parte del acusado, sino también de la consignación de la afirmación de la carencia de la condición de vivienda familiar habitual del inmueble cedido o permutado, a lo que debe unirse que la inclusión en la escritura de todas las estipulaciones y afirmaciones, entre las que destacaba lo anteriormente expuesto, así como la autorización para la concertación de préstamos a favor de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., para financiar la adquisición del suelo y/o la construcción, y la posposición de la condición resolutoria, fueron suscritas libre y voluntariamente por D. Valeriano , sin que puedan ser consideradas como extraordinarias, complejas o inusuales en el tráfico jurídico, amén de que no se aprecia absoluto desconocimiento de los pormenores estipulados meritados por parte de Dª. Evangelina , quien incluso depuso en el plenario que asistió al acto de suscripción del contrato, y si bien dijo no ser consciente de la posposición a la hipoteca de la condición resolutoria, su declaración sí evidenciaba un pormenorizado conocimiento de la contraprestación que debía recibir en cumplimiento de lo acordado, y sin que constara exigencia de aval alguno por parte del cedente a la cesionaria. Asimismo, debe destacarse que no solamente se procedió al otorgamiento de contrato de cesión o permuta de dicha finca registral, sino también de la finca registral nº NUM003 , inscrita a nombre de Dª. Enma y D. Manuel , en que también se estipularon las meritadas cláusulas de autorización para la concertación de préstamos a favor de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., y la posposición de la condición resolutoria, y como contraprestación, aparte de otras, se dispuso el pago de la carga hipotecaria que gravaba la misma en beneficio de los cedentes, por relevante importe de 92.050,77 euros, lo que consta fue verificado por la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L, a lo que de unirse el numerario reconocido como recibido por parte de Dª. Evangelina . Y, del mismo modo, resulta esencial a los efectos de valorar la relevancia penal de los hechos enjuiciados, la constancia en la causa de la realización de distintas actuaciones preparatorias por parte del acusado, tendentes a llevar a buen fin la promoción inmobiliaria comprometida, como son la presentación de la solicitud de licencia de obras en fecha 27-3-2007 al Ayuntamiento de Murcia, la elaboración de proyectos básicos y de ejecución por parte del arquitecto D. Gabriel , la contratación de la realización del estudio de seguridad y salud y la dirección de la ejecución material de la obra con D. Hipolito , la realización del proyecto de instalación eléctrica de baja tensión, el proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones, entre otras, asumiendo además distintos gastos de Notaría, registrales, tributarios y de tasaciones con motivo de la celebración de los mencionados contratos de permuta, agrupación de fincas y de financiación, conforme consta acreditado con la prueba documental practicada, deduciéndose además de la misma, y de la declaración testifical de D. Victoriano , el pago por parte de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. de las distintas cuotas del préstamo suscrito con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo antes referido, toda vez que no se incluye otra cantidad por impago de intereses en la propuesta de modificación de dicho préstamo efectuada en el mes de agosto de 2009, ya que la cantidad adicional de 14.000 euros era para pago de gastos del otorgamiento de la nueva escritura de novación. Finalmente, debe resaltarse la acreditación, con la prueba documental practicada y el testimonio de D. Leandro , administrador de la mercantil Promociones y Construcciones González y Pérez S.L., de la posibilidad de transmisión a favor de D. Valeriano , en cumplimiento de lo acordado en la escritura de permuta, de la vivienda comprometida en construcción ubicada en la localidad de Beniaján que promovía y construía dicha mercantil, en virtud de contrato suscrito en fecha 22-5-2006, habiendo depuesto el mencionado testigo en el plenario que podía ser que el acusado hubiera abonado la suma de 50.000 euros, o lo que faltaba hasta la subrogación en la hipoteca que gravaba la vivienda, y que se terminó la obra en enero o febrero de 2009, tratándose en todo caso de una cantidad relevante. Y si bien, a tenor de la prueba practicada consistente en los testimonios de D. Oscar y D. Rafael , absolutamente contradictorios entre sí, y con lo declarado por el acusado, resulta dudosa para la Sala que la causa de la venta de las participaciones sociales de la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L. de las que era titular el acusado sea verdadera y lícita, en modo alguno ostenta la misma relevancia penal a los efectos de este procedimiento, dada la fecha de la misma, 2 de julio de 2010, y la acreditada imposibilidad precedente de cumplimiento de lo acordado en el contrato de permuta, por imposibilidad de obtención de la financiación para la construcción del edificio comprometido, ya en el mes de agosto de 2009, conforme se desprende del testimonio de D. Victoriano , de lo manifestado por el acusado, y de la prueba documental practicada.

En base a lo anteriormente expuesto, en modo alguno resulta acreditada, con la relevante certeza que se exige, la concurrencia en la conducta del acusado D. Jose Augusto de los elementos típicamente exigidos del delito de estafa por el que viene siendo acusado, en especial, la realización de una actividad engañosa premeditada dirigida a la obtención de un desplazamiento patrimonial, imponiéndose, en consecuencia, un pronunciamiento absolutorio, todo ello debe entenderse sin perjuicio de las acciones que asistan a Dª.

Evangelina por la falta de intervención de la misma en la suscripción del contrato de permuta o cesión, dada la invocada condición de vivienda familiar habitual del inmueble y/o carácter ganancial del mismo, o por el incumplimiento de lo pactado contractualmente, lo que deberá verificar ante la jurisdicción civil.



TERCERO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación FALLO LA SALA ACUERDA : QUE DEBEMOSABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Jose Augusto y, en consecuencia, a la entidad mercantil IVANSABI PROMOCIONES S.L., del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1 º, 5 º y 6º del Código Penal , del que vienen siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en Rollo de Procedimiento Abreviado (PA) nº 49/16.