Sentencia Penal Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 26/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-17/000300
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2017/0000300
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
26/2019- - 2OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 114/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Plácido
Abogado/a / Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS
Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE
S E N T E N C I A N.º 90105/2019
Ilmos. Sres.
Presidente: D. ANGEL GIL HERNANDEZ
Magistrado: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
Magistrado: D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 15 de Marzo de 2.019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 114/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Estafa contra Plácido con NIE NUM000
representado por la Procuradora Dª Veronica Blanco Cuende y defendida por el Letrado D. Josu Zulueta San
Nicolas, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./D.ª ANGEL GIL
HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 27 de Julio de 2.018 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Queda probado y así se declara que Plácido , nacido en Ucrania el NUM001 /1988, con nº de identificación NUM000 , sin antecedentes penales, quien sobre las 8,15 horas del día 21 de diciembre de 2016, guiado por el ánimo de ilícito enriquecimiento, valiéndose de los datos de la tarjeta de crédito NUM002 titularidad de Rosalia , sin conocimiento ni consentimiento de ésta, logró efectuar, a través de internet, un cargo de 600 euros en la cuenta bancaria NUM003 de la misma titularidad. '.

Rosalia no formula reclamación.

Y cuyo fallo dice textualmente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Plácido como autor de un delito de ESTAFA a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO con imposición de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Plácido en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los Antecedentes de la Sentencia apelada, añadiendo: el acusado en ningún momento tuvo la disposición del dinero, al haber anulado el Banco la operación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 27 de Julio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Bilbao , en cuya Parte Dispositiva se estableció que: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Plácido como autor de un delito de ESTAFA a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO con imposición de las costas causadas.'.

Alegando en síntesis, infracción del principio acusatorio y del principio de presunción de inocencia, alegando que es normal que ORANGE diera el NIE del encausado, como contratante de la fibra y además es físicamente posible que alguien haya entrado a través del IP o router del encausado, A TRAVES DE OTRO DISPOSITIVO U ORDENADOR, por wiffi, a la casa de apuestas BETFAIR, donde ese 'alguien' previamente ha abierto una ficha con los datos del encausado. Por tanto, debemos llegar a la conclusión que el autor de los hechos puede ser cualquier persona que conozca la contraseña del router (el propio agente reconoció que no piden identificaciones para abrir una cuenta en esas casas de apuestas).

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el 'recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.



SEGUNDO. - Desde la perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, tal y como establece la resolución impugnada se ha acreditado que los datos de identidad de la denunciante fueron utilizados para pagar una apuesta deportiva que se contrató en la página de apuestas BETFAIR.

La información aportada por la empresa sobre la cuenta del usuario permite identificar al denunciado Plácido , su fecha de nacimiento, su dirección, su número de teléfono y su dirección IP, todos datos reales que se corresponden con los del encausado.

Asimismo se solicita a Orange datos de identidad de la persona que contrató la IP a través de la cual se realizó la conexión, resultando del oficio al folio 36 que la dirección de instalación se corresponde con el domicilio del encausado, así como su nombre y su NIF.

De ello se deduce que quien abrió la cuenta de usuario en BETFAIR (y quien realizó el cargo fraudulento) no es otra persona que el apelante. La racional valoración de la documental aportada por la Compañía Telefónica y la propia declaración del Agente Policial instructor asi lo acreditan, siendo una hipotesis totalmente ajena a las reglas de la lógica y de la experiencia que un tercero desconocido realice sistemáticamente (diciembre de año 2016) multiples apuestas deportivas utilizando una cuenta abierta a su propia identidad, con todos sus datos personales, tal y como parece sugerir el condenado, (folio 37), por lo cual cabe respetarse en esta alzada la valoración efectuada en la instancia.

Ahora bien, se aprecia en la Sentencia recurrida una grave infracción del principio acusatorio, toda vez que la petición Fiscal recogida en el Antecedente Hecho Primero no es cierta, al no reflejar la modificación efectuada en trámite en conclusiones, según aparece en el visionado del Acto en Juicio Oral.

En efecto, tiene razón el apelante al indicar que la Juzgadora, en la Sentencia apelada (antecedente primero) manifiesta que 'El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó ..... no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de UN AÑO de prisión.....

Ha pasado inadvertido para la Juzgadora qu el Ministerio Fiscal, en Sala, modificó su escrito de conclusiones provisionales y dijo (min 33.07 del video nº 1: Modificamos la conclusión 1º añadiendo un último párrafo 'El acusado en ningún momeno tuvo la libre disposición del dinero al haber anulado el Banco la operación.

Modificamos la conclusión 2ª: Los hechos son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, del art. 248.2 c ) y 249 , y 16 y 62 C.P .

Modificamos la conclusión 5ª: Solicitamos una condena de 5 meses y 20 días de prisión, e inhabilitación por el mismo tiempo para el sufragio pasivo, como accesoria y la imposición de las costas, petición fiscal que vincula, según principio acusatorio, en el máximo de la pena a imponer y, lógicamente, en lo relativo a la propia calificación, que no podrá ser superior, como se ha hecho.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss de la ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta Sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Plácido contra la Sentencia de fecha 27 de Julio de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Bilbao , debemos revocar la misma, en el senteido de calificar el hecho como delito de estafa intentada, del art. 248.2 c ) y 249, 16 y 62 del Código Penal , condenando al apelante a pena de 5 meses y 20 días de prisión, inhabilitación por el mismo tiempo para el sufragio pasivo, como accesoria e imposición de las costas de la instancia, declarando de oficio las originadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.