Sentencia Penal Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 258/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000105/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN (Ponente)
En Zaragoza, a 28 de marzo del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 86/2018 procedentes
del Juzgado de lo Penal número 6 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 258/2019 , por delito contra la
intimidad y la propia imagen, siendo apelantes Eloisa , representada por el Procurador JUAN ANTONIO
AZNAR UBIETO y defendida por la Letrada ELOISA GIMENO RODAS y el MINISTERIO FISCAL, y apelado
Teodosio , representado por la Procuradora ISABEL JIMÉNEZ MILLAN y defendido por el Letrado JOSÉ
LUIS LAFARGA SANCHO , habiendo sido designada Magistrada ponente la Ilma. Sra. Mª VICTORIA LOPEZ
ASIN, que expresa el parecer del Tribunal, con fundamento en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO de todo cargo a Teodosio con todos los pronunciamientos favorables, del delito del que venía siendo acusado, y, en consecuencia, se declaran de oficio las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- ' Sobre las 15,29 horas del día 19/12/2015 una persona accedió a la cuenta de Facebook y correo electrónico de Eloisa , sin el consentimiento de ésta desde la dirección IP NUM000 administrada por la operadora Vodafone-Ono, de la que Teodosio (compañero de trabajo de Eloisa ) era usuario, usando la dirección del correo electrónico DIRECCION000 desde la que solicitó un cambio o restablecimiento de la contraseña de Eloisa de la red social Facebook y de una cuenta de correo asociada.

Se habían borrado fotografías y otros archivos de la cuenta de usuaria Apple de Eloisa , así como que se había utilizado su cuenta de correo electrónico DIRECCION001 cambiando para ello la contraseña de acceso desde un terminal Samsung modelo Galaxy S5, a las 14,49 horas del día 19/12/2015; no pudiendo obtenerse información relacionada con los hechos denunciados, del teléfono marca Samsung Galaxy ni de la tablet marca BQ intervenidos a Teodosio , sin que quede acreditada la participación en los hechos por parte de Teodosio .

Teodosio fue condenado por sentencia de fecha 14-1-2015, firme el 14-1-2016, ejecutoria nº 12/2016, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, por corrupción de menores y descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 del CP , hechos de fecha 1-1-2012'.



TERCERO .- Por la representación procesal de Eloisa se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado, habiéndose adherido al recurso el Ministerio Fiscal mientras que el acusado solicitó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Ni se aceptan ni se rechazan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente se solicita la condena del acusado absuelto en la instancia alegando error en la apreciación de las pruebas en virtud del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal por su parte presentó escrito en el que manifestaba que interesaba la estimación del recurso y se limitaba a hacer suyos los argumentos esgrimidos por el recurrente.



SEGUNDO. - Hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, la jurisprudencia del TC venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre , que...

'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal' (SSTC 179/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 y 46,2011, entre otras muchas. Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo', lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.



TERCERO. - Dicho ello, el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, vino a santificar la mencionada doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2. Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal asimismo reformado que... 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .

De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia. Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



CUARTO.- Expuesto lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto ya que se planteó incorrectamente. Tal como reza su suplico se pidió la revocación del fallo absolutorio y el dictado de una sentencia condenatoria y no la nulidad de la absolutoria, no resultando posible para la Sala subsanar este defecto al impedirlo el artículo 240.2, párrafo 2º de la L.O.P.J . conforme al cual... 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso... '. Todo ello provoca la claudicación del recurso y, sin entrar en el fondo, la formal confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Procediendo, pues, la desestimación del recurso interpuesto, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Juan Antonio Aznar Ubieto, en representación de Eloisa , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 6 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 86/2018, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, y ello en los términos fijados por el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de dos mil dieciséis. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal (Audiencia Provincial) en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.