Sentencia Penal Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1308/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MBD19
37050100
N.I.G.: 28.065.00.1-2019/0003000
Apelación Juicio sobre delitos leves 1308/2019
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Getafe
Juicio sobre delitos leves 373/2019
Apelante: D./Dña. Elisa
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO
Letrado D./Dña. ZULIMA ALMIRA SANCHEZ
Apelado: CORONAS REAL ESTATE, S.L. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
Letrado D./Dña. RAQUEL MARIA MONTERO FERNANDEZ
ILMO. SR.
D. CARLOS ALAÍZ VILLAFÁFILA
El Ilmo. Sr. D. Carlos Mª Alaíz Villafáfila, miembro de la Sección primera de la Audiencia provincial de Madrid,
actuando como órgano unipersonal, ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 105/2020
.
En Madrid a cinco de mayo de dos mil veinte.
En el presente recurso de apelación del Juicio sobre delitos leves han sido parte, como apelante, Elisa , y como
apelados, Coronas real estate S.L., y el Ministerio fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio por delito leve se dictó sentencia en la que se hacía constar los hechos siguientes probados: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que en un momento no determinado anterior, pero al menos con anterioridad a la celebración del juicio en fecha 29 de abril de 2019, Elisa , mayor de edad, accedió a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , en esta localidad de Getafe, propiedad de CORONAS REAL ESTATE S.L., sin violencia o intimidación, habitando en la misma de manera continuada hasta la actualidad, sin título que le habilite para ello, al no contar con la autorización legítima de su propietaria'.

El fallo de la sentencia era del siguiente tenor: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Elisa como autora criminalmente responsable de un delito de usurpación de bienes inmuebles, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como a la imposición de las costas del procedimiento.

Igualmente, DEBO CONDENAR y CONDENO a Elisa a restituir en la posesión a CORONAS REAL ESTATE S.L. el piso ubicado en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 , finca registral NUM002 , desalojando la vivienda, en el plazo de un mes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto el recurso de apelación anteriormente indicado, que ha sido admitido a trámite y del que se ha dado traslado a las demás partes personadas. El procurador de Coronas real estate y el Ministerio fiscal han impugnado el recurso e interesado la confirmación de la sentencia recurrida. Tras ello se han remitido las actuaciones a esta Sección sin que haya sido necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los expresados en la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 245.2 del Código penal establece que el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses. Tal ocupación de inmueble sin violencia ni intimidación requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona. b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación que conlleva un riesgo para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión. d) Que no conste voluntad de tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Respecto a la perturbación posesoria, alega la recurrente que hasta el momento en el que a través de una mediadora social recibió noticias sobre la existencia de un propietario de la vivienda, la misma se encontraba abandonada, sin posesión alguna realizada por el propietario, quien no ha acreditado en el procedimiento que haya realizado acto alguno de posesión.

Pero esta cuestión ya ha sido resuelta conforme a la ley por el Magistrado juez de instrucción, cuando dice en su sentencia: 'Además, no puede afirmarse que en este caso no se viese afectada la posesión del titular dominical de la vivienda, máxime cuando no ha resultado acreditado, en modo alguno, que la vivienda se encontrase en estado de abandono. En este sentido, no puede quedar restringido el ámbito del tipo penal a los supuestos en los que el titular dominical del inmueble está disfrutando de su posesión inmediata o de hecho, pues ello implica exigir un elemento del tipo no previsto legalmente, con el efecto, no querido por el legislador, de dejar al margen de la protección penal las conductas de ocupación de aquellos inmuebles que el propietario no está poseyendo de forma inmediata en el momento de la ocupación, pese a que generan un grave menoscabo en el bien jurídico protegido, que no es otro que el patrimonio inmobiliario, en la medida en que suponen un ataque frontal al ejercicio, por el propietario, de una facultad tan básica o esencial del derecho de propiedad como es la de poseer de hecho el inmueble del que se es titular.

Tales argumentos son compartidos por este tribunal de apelación. Añade el procurador de Coronas real estate, con cita de la SAP Madrid de 28-9-2017, que el goce pacífico de la posesión por parte del propietario, está integrado por una serie de facultades, entre las que se encuentra la de poder tener la vivienda vacía y sin ocupación alguna.



SEGUNDO.- Alega también la recurrente que 'la testigo mediadora social manifestó también haber acudido a la vivienda, al ser mediadora contratada por la propietaria del inmueble, pero esta actuación no implica un ejercicio efectivo del derecho del propietario suficiente como para enervar la presunción de inocencia que asiste a nuestra representada (...) en la creencia de que la vivienda estaba abandonada primero y posteriormente que se iba a resolver la actuación realizada con la negociación de un alquiler social'.

Establece el artículo 14.3 del Código penal que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Pero, como se dice en S.T.S. de 18-4- 2006, es difícil determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, pero no basta la mera alegación de haberlo sufrido, sino que deberá probarse tanto su existencia como su carácter de invencible.

Nuevamente existe una cumplida respuesta a la cuestión en la sentencia de junio de 2019, cuando se dice que la condenada reconoce que la ocupación con su hija de cinco años data de abril de 2019 y que se mantiene en ella, que le abrió la casa un chico cuya identidad, localización y circunstancias desconoce, por 2.600 euros, teniendo suministro de agua y luz; que esta persona le ofreció la vivienda sin pedirle ningún tipo de explicación ni documentación en torno a la propiedad de la vivienda y sin realizar ningún contrato; que también reconoce la condenada que acudió una mujer a su casa sobre el puente de mayo, que le puso de relieve que el piso era de una empresa y que no tenía derecho a habitar en la misma; y reconoce que al momento del supuesto alquiler, la acusada no contaba con ingresos.

Elisa alega que la enviada por la propietaria del piso le dijo que la llamaría para negociar la ocupación con una renta, pero la testigo ha desmentido tal afirmación. En tales condiciones, nuevamente hemos de compartir la conclusión del Magistrado juez a quo cuando dice que no puede aceptarse la existencia del error como causa de justificación de la conducta desplegada, ya por la forma anormal de acceder a la vivienda, de una persona a la que desconoce, e incluso con posterioridad, conoce la ilegalidad de su conducta cuando es conocedora de que la vivienda es de Coronas real estate, y se mantiene en la ocupación ilícita.

Tampoco el hecho de que la vivienda tuviera suministros se compadece con la alegada creencia de que la vivienda estaba abandonada.



TERCERO.- Respecto al principio de intervención mínima del derecho penal, como se dice en sentencia de la Audiencia provincial de Málaga de 12-6-2013: 'La protección de la propiedad inmobiliaria, al margen del allanamiento de morada que aunque colateralmente la tutele, en realidad ampara un interés distinto, viene dada por el delito de usurpación del art. 245 del C. Penal, siendo el legislador quien ha decidido penalizar la ocupación sin violencia o intimidación. En este contexto, al amparo del principio de intervención mínima no debe admitirse una interpretación de la norma penal que la vacíe de contenido, pues de lo contrario los Tribunales nos estaríamos convirtiendo, de facto, en legisladores, proyectando en la labor de aplicación e interpretación de las normas no solo funciones que no nos corresponden, sino la propia consideración que cada uno tenga de la función social de la propiedad, con quiebra de la seguridad jurídica. Con todo, si el legislador ha querido sancionar penalmente la ocupación inmobiliaria sin violencia ni intimidación, y respecto de inmuebles que no constituyan la morada del propietario, es más que evidente que este tipo de conductas deben ser castigadas por imperativo del principio de legalidad, porque en otro caso cualquier inmueble que no sea utilizado como morada por su propietario, podría ser objeto de usurpación sin más amparo que obligar a aquél a acudir a un proceso civil, que provocarían una especie de efecto llamada para todos aquellos ciudadanos que sin recursos suficientes, estarían sirviéndose transitoriamente de los mismos al no prevenir el ordenamiento jurídico ninguna sanción, más allá de la más que probable inejecución por insolvencia de los daños y perjuicios causados'.



CUARTO.- Por último, respecto a la alegada subsidiariamente necesidad de Elisa de ocupar una vivienda a la que sabe que no tiene derecho, ya dispone el art. 20.5º del Código penal que está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Como señala la Sentencia de 1 de octubre de 1.999 del T.S., a título de ejemplo de otras muchas, el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad, sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa.

En el presente caso, alega la recurrente la necesidad de tener un sitio donde ella y su hija pudieran pernoctar, pero ya se razona también cumplidamente en la sentencia recurrida que la acusada manifestó tener ingresos no fijos con capacidad para abonar un alquiler social, y no se ha acreditado que no tenga apoyo familiar, ni que haya agotado los trámites con los servicios sociales antes de la ocupación, ni dónde vivía antes Elisa y la causa por la que ha dejado de ocupar aquella vivienda. Es decir, que no se ha acreditado la situación de necesidad que se afirma existente, ni tampoco que no tuviese otro remedio que ocupar una vivienda ajena, en lugar de acudir a otras soluciones o instancias.

La concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad debe ser probada por quien la alega. En el presente caso por la defensa. Podemos citar la S.T.S. 467/2015, de 20-7, que señala que deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8-2, 716/2002 de 22-4, 1527/2003 de 17-11, 1348/2004 de 29-11, 369/2006 de 23-3). En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS.

1477/2003 de 29.12).

a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'.

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11).

No pudiendo acogerse ninguno de los motivos de impugnación, la sentencia recurrida debe ser íntegramente confirmada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra ella.



QUINTO.- Han de declararse de oficio las costas procesales de esta alzada, según autoriza el art. 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Fallo

Que debo desestimar y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Elisa , contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2019 en el juicio sobre delitos leves nº 373/2019 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Getafe, sentencia que SECONFIRMA, declarándose de oficio las costas procesales que pudieran haberse causado en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia advirtiendo de que contra ella no cabe recurso.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.