Sentencia Penal Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 860/2017 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LTD6
37051530
/
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0260425
Procedimiento Abreviado 860/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3951/2014
SENTENCIA Nº 105/2020
ILMOS. SRES.
Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
Dña ISABEL HUESA GALLO
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:
En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil veinte.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento de referencia
procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid seguido contra Don Emilio , nacido en Cuba, hijo
de Esteban y Esther , el día NUM000 de 1967, de nacionalidad cubana, sin antecedentes penales, con NIF
NUM001 y en libertad por esta causa de la que ha estado privado los días 22 y 23 de junio de 2014 y 10 y 11
de mayo de 2017 y contra Don Germán , quien utiliza otras identidades, nacido en Marruecos el día NUM002
de 1982, hijo de Hipolito y Leonor , con NIP NUM003 , sin antecedentes penales computables y en libertad
por esta causa de la que ha estado privado los días, 22 y 23 de junio de 2014, 31 de agosto y 1 de septiembre
de 2016.
Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra Doña Rosa Calvo y los mencionados
acusados representados respectivamente por las Procuradoras Doña Virginia Camacho Villar y Doña Ana

María Capilla Montes y defendidos respectivamente por los Letrados Don Ángel Luis Fernández Bermejo y Don
Jaime Prieto Serna, siendo ponente la Magistrada Doña Adela Viñuelas Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, estimando como autores a los acusados y solicitando para cada uno de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 72,603 euros con dos días de privación de libertad en caso de impago, costas y comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el curso legal.



SEGUNDO. Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus representados.



TERCERO.- El juicio oral se celebró el día 28 de febrero de 2020 con asistencia de las partes y en el que se practicó la prueba de interrogatorio de los acusados, testifical, documental y pericial, con el resultado que consta en autos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que el día 22 de junio de 2014, sobre las 7 horas, el acusado Don Emilio , cuyos datos ya constan, en la calle Echegaray de Madrid, cuando los agentes de la policia nacional números NUM004 , NUM005 , y NUM006 , paseaban por la citada calle de paisano ejerciendo las funciones propias de su cargo, les ofreció pasar al local after donde el otro acusado Don Germán , cuyos datos ya constan, ejercía sus funciones de portero, al tiempo que les ofrecio la posibilidad de conseguir cocaína, para lo cual les llevó a la puerta del local y el acusado Don Germán sacó una bolsita con sustancia de color blanco a cambio de 60 euros. Ante ello y la posibilidad de que dentro del local hubiera gente, los citados agentes pidieron la ayuda de otros componentes policiales que se personaron en el lugar y, al verlos, el acusado Don Germán tiró al suelo tanto la referida sustancia como otras que tenía en su poder, todas contenidas en bolsitas separadas.

Se procedió a la detención de los acusados y en el cacheo se ocupo a Don Germán 150 euros procedentes de ventas anteriores. Analizado el contenido de las cuatro bolsas ocupadas una de ellas contenía ibuprofeno, otra 0,247 gramos de cocaína con una pureza del 25,7 %, otra 0,125 gramos de cocaína con una pureza de 15,2 %, otra con 0,132 gramos de cocaína y una pureza de 0, 38,9 %. El total de la sustancia aprehenida tiene un valor en el mercado de 24,201 euros por gramos e iba a ser destinada a su venta a terceros. La causa ha sufrido las siguientes paralizaciones sustanciales, de 27 de noviembre de 2014 hasta el 11 de mayo de 2015 en que se recibe el informe de tasación de droga. De 25 de mayo de 2015 hasta el infome del fiscal pidiendo diligencias complementarias de 27 de julio de 2015. Desde septiembre de 2015 en que se recibe el informe de toxicología a 27 de noviembre de 2015 en que el fiscal pide diligencias complementarias que se reciben el 2 de febrero de 2016. Del 17 de febrero de 2016 hasta el 27 de abril de 2016 que se dicta auto de apertura del juicio oral. Desde el 14 de junio de 2017 hasta el 19 de octubre de 2018.

Desde dicha fecha hasta el 1 de marzo de 2019 en que se dicta providencia suspendiendo el señalamiento al no estar colegiada la Letrada de uno de los acusados en el turno especial. Desde dicha fecha hasta el 8 de enero de 2020 en que se señala la vista con la correspondiente celebración el 28 de febrero de 2020. El resto lo han sido por estar los acusados en busca y captura.

Fundamentos

PRIMERO. - PRUEBA PRACTICADA.

Si se observa la prueba practicada en la vista oral se pone de manifiesto lo siguiente: Los acusados niegan los hechos y Emilio señala que en el día indicado se encontraba en la calle realizando funciones de relaciones publicas y se le acercaron tres personas en plan de fiesta y les dijo que si querían tomar una copa en el local. Se acercaron a la puerta y pregunto a Germán , quien se encontraba en la puerta cobrando las entradas. Las tres personas se quedaron en la puerta parados. Hacían gestos como que querían algo, seguramente cocaína, pero no les ofreció tal sustancia. Dos de las personas entraron en el local y aparecieron varios dispositivos policiales.

El acusado Germán declara que ese día estaba en la puerta del local y llegaron estas personas con el otro acusado, que es el relaciones públicas. Les dijo que para entrar tenían que pagar diez euros. Dos dijeron que no querían pagar porque no tenían, que si podían pasar uno gratis y el otro pagando y les dijo que sí. No les ofrecio cocaína, entraron y luego subieron y le tiraron al suelo y le cachearon. No llevaba encima ninguna bolsa y los 150 euros procedían de su trabajo.

TESTIFICAL.- El PN NUM004 declara que el día indicado iba con dos compañeros por la calle Echegaray de paisano y se les acercó una persona que les ofreció pasar a un after y en la puerta había un chico sentado en un taburete. El otro chico les dijo que si querían les podía conseguir 'farra' y se acerco al chico del taburete y le preguntó si le quedaba algo, quien contestó que si quedaba. Pidieron refuerzos y cuando llegaron mas policías entraron en el after y detuvieron a los acusados. El del taburete, al ver a los de uniforme, arrojó tres envoltorios de plástico y otro más que tenía en el pantalón. Al del tabuerte también se le ocuparon 150 euros.

El PN NUM005 declara que iban tres compañeros de paisano y se les acercó un varón de raza negra y les ofreció entrar en el after y que les podía conseguir farra o cocaína. Ven que esta persona se acerca a otro varón que estaba sentando a la puerta del local en un taburete y les muestra en la mano un pequeño envoltorio donde va envasada la cocaína y hablaban del precio. Ante esto, y previendo que podía haber mas gente en el local, solicitaron la ayuda de otros compañeros y cuando llegan y ven que están uniformados, el de la puerta tira envoltorios al suelo y en el cacheo se le ocupan dos billetes de 50 euros y un envoltorio en los bolsillos y se les detiene. Aclara que farra se refiere a cocaína y no a fiesta. En precio lo ajustaban entre los acusados y se les invita a entrar en el local y como aliciente les ofrece que puede conseguir farra.

El PN NUM006 declara que iba con sus compañeros por la calle Echegaray y a la altura de un bar un chico con acento cubano o dominicano les paro y les preguntó si querían entrar en un after y les ofreció en ese momento si querían algo de farra, en la puerta de ese bar había un portero de origen magrebí el cual les mostro un envoltorio de plástico que supuestamente contenía cocaína y el chico cubano les pidió 60 euros. Se retiraron y un compañero se comunicó con la superioridad y les mandaron indicativos. Esperaron al indicativo porque no sabían la gente que había allí. Fueron a entrar cuando llegaron los indicativos y el magrebí tiró al suelo unos envoltorios que el dicente recogió. Recuerda que un compañero le intervino al citado 150 euros y aparte el pollo de sustancia, que fue la que inicialmente les ofrecio. El varón árabe les mostro el envoltorio con la sustancia y se la volvió a guardar y el dijo el precio de 60 euros. El chico árabe tiro los envoltorios al suelo pero no pudo ver de donde los sacaba y el dicente las recogio.

PERICIAL El perito de toxicología señala que sobre el informe pericial siempre existe un margen de error en el pesaje y la pureza. Con carácter general el margen de error es de un cinco por ciento y respecto a la incertidumbre de cada una de las muestras es, en la de 25,7% de 2,44 %, lo que implica que que estaría en un intervalo de entre 23,29 por ciento y 28,17 % , en la muestra de composición de cocaína de 15,2 la incertidumbre 1,57 y los resultados estarían entre 13,65 % y 16,79% y en la muestra de composición de cocaína de 38,9% la incertidumbre sería de 2,82 y el rango entre 36,05 y 41,69 %.

A su vez en el informe obrante en autos en una de las bolsas no se detecta cocaína sino de Ibuprofeno.



SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Valorando en conjunto la prueba se pone de manifiesto que la testifical de los agentes actuantes reunen todos los requisitos necesarios para dar credibilidad a su version, pues se mantienen constantes y sin contradicciones en sus declaraciones, entre sí y frente a lo señalado en el atestado, no tienen razón alguna para denunciar falsamente unos hechos, pues de nada conocen a los acusados, y consta como dato objetivo la ocupacion de la sustancia en la forma relatada.

Ello no obstante, se pone de manifiesto que a través del analisis de la sustancia incautada en cada una de las bolsitas ocupadas, una de ellas no contiene cocaína sino ibuprofeno y se desconoce si dicha bolsa fue la ofrecida a los agentes actuantes. Es cierto que tambien se ocuparon otras bolsitas con la referida sustancia, por lo que ello ya nos obliga a analizar la doctrina sobre la posesión con destino al tráfico.

En el presente caso, dada la conducta de los acusados ofreciendo a los agentes de paisano la droga y su distribución en bolsitas revela que su posesión estaba preordenada al tráfico. En cuanto a dicha cantidad, a través del informe pericial se pone de manifiesto que efectivamente no excede del límite del acopio para el propio consumo. En efecto, considerando la dosis diaria de cocaína estimada por el Acuerdo no jurisdiccional adoptado por el Tribunal Supremo el 19 de octubre de 2.001 (1,5 g día), la droga intervenida ha de exceder de lo que corresponde al acopio para unos cinco días, es decir, 7,5 gramos de cocaína pura ( SSTS 1708/16 de 17 de noviembre Pte. Sánchez Melgar y 202/16 de 10 de marzo entre otras), cantidades que no se alcanzan en este caso.

Por lo tanto, si bien no cabe duda de que con independencia de que aplicando el principio in dubio pro reo se entendiera que la bolsa ofrecida fuera precisamente la que contuviese el ibuprofeno, lo cierto es que la conducta de los acusados poniendose de acuerdo para el ofrecimiento de la cocaína y su reparto en bolsitas para su distribución, aunque la cantidad de droga aprehendida no sea por si sola reveladora, pone de manifiesto una intención de venta, con lo que se consideran probados los hechos integrantes del delito por el que vienen siendo acusados.



TERCERO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos anteriormente relatados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal. Sin embargo, dada escasa cantidad de la droga intervenida, nada impide aplicar el párrafo segundo del citado artículo que permite la rebaja de la pena en un grado, con lo que el delito cometido se integra en el artículo 368 1 y 2 del Código Penal.

AUTORÍA De dicho delito son autores los acusados Don Germán y Don Emilio al ejecutar materialmente los hechos que lo integran de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el presente caso si se observan las paralizaciones sufridas en la causa por causas ajenas a los acusados se pone de manifiesto que las mismas suman un total mas de tres años. Sobre la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas se toma en cuenta el acuerdo de la junta de magistrados de la Audiencia Provincial de las secciones penales de fecha de 6 de julio de 2012 que estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilación indebida: Causa compleja y delito grave, cinco años es cualificada; y de dos a cinco, simple.

Causa compleja y delito menos grave, cuatro años es cualificada; y de dos a cuatro, simple.

Causa no compleja y delito grave, tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple.

Causa no compleja y delito es menos grave, dos años es cualificada; y de uno a dos, simple.

La presente causa no es compleja y el delito enjuiciado es un delito grave con lo que debe aplicarse la citada atenuante como muy cualificada con rebaja de la pena en un grado.

GRADUACIÓN DE LA PENA En en atención, a la falta de antecedentes penales de los acusados y la aplicación tanto del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal como la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena que corresponde a los acusados es la de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se deberán imponer las costas a los acusados por aplicación del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso

Fallo

QUE CONDENAMOS a los acusados Don Emilio y Don Germán como autores de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 y 2 del Código Penal, concurriendo como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a cada uno de ellos. Se impone a cada acusado el pago de las costas por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el TS.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.