Sentencia Penal Nº 105/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 12/2020 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO Nº 12/2020

CAUSA: SUMARIO Nº 2/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MATARÓ

SENTENCIA NÚM

Iltmas.Srías.

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Dª. MARÍA VANESA RIVA ANIÉS

BARCELONA, a 25 de enero de 2022.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 10, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 12/2020, dimanantes de Sumario número 2/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Mataró, por presunto delito de agresión sexual, contra el acusado Marcos, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Miriam Barahona Fernández y defendido por la Letrado Sra. Georgina Martí Vallespí, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Sumario núm. 12/2020, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, y de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de los arts. 197.1, 3 y 5 del Código Penal, de los que consideraba responsable en concepto de autor a Marcos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesaba la imposición de las siguientes penas: por el delito de violación, pena de diez años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, de acuerdo con arts. 57 y 48 del Código Penal, durante un período superior en cinco años al de duración de la pena de prisión impuesta en sentencia firme, prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia no inferior a 1000 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. Y, de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal la libertad vigilada por tiempo de seis años. Y por el delito de revelación de secretos solicita se le imponga la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, de acuerdo con arts. 57 y 48 del Código Penal, durante un período superior en tres años al de duración de la pena de prisión impuesta en sentencia firme, prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia no inferior a 1000 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. De conformidad con el art. 127 del Código Penal que se acuerde el decomiso del teléfono móvil Iphone 6S del procesado que consta intervenido en las actuaciones y se acuerde, si la Sala lo estima procedente, una vez se haya procedido al borrado total, seguro e irrecuperable de su contenido, se entregue el dispositivo, ya con carácter provisional, ya con carácter definitivo, art. 367 sexis Lecrim o 367 quáter 1, e) y quinquies 1 a), 2 y 3 Lecrim, a la unidad policial para su uso en labores de investigación. Y la imposición de costas al acusado.

SEGUNDO.- Confirmada la conclusión del sumario, abierto el Juicio Oral, y conferido traslado del escrito de acusación, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

TERCERO.- Dictado Auto de Admisión de Pruebas, se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL, en conclusiones definitivas, modificó parcialmente su escrito para introducir el hecho de que el acusado ha satisfecho la cantidad de 16 mil euros, antes del juicio oral para indemnizar a la víctima por el hecho de haberle grabado con el móvil, y estimar concurrente circunstancia atenuante de reparación del daño causado en relación al delito de revelación de secretos. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. En vía de informe, manteniendo la petición absolutoria por el delito de violación, informó a favor de condena por delito de revelación de secretos con apreciación de circunstancias atenuantes de reparación del daño causado, confesión y dilaciones indebidas muy cualificadas; y, subsidiariamente, en caso de que el Tribunal estimara procedente la condena por delito de violación se aprecien dos atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas y reparación del daño causado.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Marcos, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000, en libertad por esta causa, y sin antecedentes penales, acudió en compañía de sus amigos Pascual, Lorenzo y Pedro, a la discoteca CLASSIC, sita en la calle Serra i Moret nº 35 de Mataró, en la madrugada del día 16 de abril de 2016. En el interior de la misma entabló conversación con Ramona, mayor de edad, quien había consumido bebidas alcohólicas y presentaba signos evidentes de embriaguez. Decidieron salir de la discoteca en busca de cierta intimidad y, ya en el exterior, en un aparcamiento, se besaron y tocaron mutuamente, por encima de la ropa, en el capó de un vehículo. Posteriormente, caminaron unos trescientos metros hasta la calle Pablo Iglesias junto a un edificio de cristal junto al que, en sitio apartado de la vista de los demás, continuaron besándose y tocándose, hasta masturbarse mutuamente. La Sra. Ramona realizó una felación al Sr. Marcos mientras éste introducía sus dedos en la vagina y ano de la Sra. Ramona.

Ésta última situación fue aprovechada por el acusado, Marcos, para grabar en vídeo a la Sra. Ramona, sin pedirle consentimiento y sin que ella se percatara, con su teléfono móvil el hecho de la felación y masturbación.

Después, sin que haya quedado concretado durante cuánto tiempo, el acusado sujetó fuertemtente por el cuello, ya de pie, a la Sra. Ramona, contra la pared y, contra su voluntad, la penetró anal y vaginalmente, mientras la agarraba del cuello, la mantenía arrinconada y ella decía 'que no, que no'.

Como consecuencia de lo anterior, la Sra. Ramona sufrió las siguientes lesiones: lesión eritematosa a nivel malar izquierdo compatible con mordedura; lesión eritematosa a nivel de hombro izquierdo compatible con mordedura; zonas eritematosas en hemicuello derecho e izquierdo. A nivel de hemicuello derecho zona equimótica digitada de presión; zonas de despegamiento cutáneo superficial rodilla derecha; pequeña erosión en base de quinto dedo de mano izquierda. En el examen paragenital se objetivaron restos de sangre seca a nivel anal. Asimismo, a la exploración, dos erosiones sangrantes recientes a las 5 y a las 7; equimosis a las 12 h y otra equimosis que se palpa a nivel de las 8h, según esfera horaria. En el examen genital se objetivó edema importante en labio menor derecho y en carúnculas himeneales. Dichas lesiones físicas han requerido para su sanidad un período de 7 días no impeditivos siendo suficiente una primera asistencia facultativa.

Tras regresar ambos a la discoteca, el acusado, Marcos, sobre las 7:38 horas, del mismo día 16 de abril de 2016, compartió el vídeo grabado a la Sra. Ramona mientras mantenían la relación sexual consentida, a través de la aplicación Whatsapp en el grupo de chat registrado en el teléfono como 'TRIPODE'. Este grupo estaba integrado por el propio acusado, el Sr. Pascual y el Sr. Lorenzo, amigos del acusado y con quienes había acudido a la discoteca. También había enviado al mismo grupo, a las 7:19 horas, una fotografía del mismo acto en la que aparecía la Sra. Ramona practicando la felación mientras él tocaba con su mano en la zona anal. Pascual e Lorenzo recibieron y visualizaron ambos archivos. Más tarde, durante la mañana del 16 de abril de 2016, Marcos exhibió el video a su amigo Pedro.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

En trámite previsto en el artículo 786.2 Lecrim. se planteó por la defensa del acusado, respecto del delito de revelación de secretos que es objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, la falta de requisito de procedibilidad por falta de denuncia expresa de la persona agraviada o perjudicada. Se apoyaba en que en el momento de formular la denuncia inicial ante los Mossos d'Esquadra únicamente se refirió al delito de violación; luego estuvo personada en el procedimiento pero no manifestó nada al respecto y terminó por apartarse del mismo sin llegar a formular acusación. Consideraba por esta razón que no podía el Ministerio Fiscal formular acusación por dicho delito. Por otra parte, para el caso de que no se aprecie el déficit que denuncia, sostuvo la concurrencia de perdón del ofendido, causa de extinción de la responsabilidad penal, resultante de la manifestación 4ª del acuerdo de 7 de noviembre de 2019, acuerdo amistoso con el acusado, y en el que manifiesta que renuncia a las acciones civiles y penales y que nada tiene que reclamar al acusado y se aparta del procedimiento. En virtud de dicho acuerdo recibió la cantidad de 16 mil euros en concepto de indemnización de donde se desprende el perdón.

El Ministerio Fiscal se opuso a la cuestión previa planteada. Indicó que cuando la víctima denuncia los hechos no tenía conocimiento de la existencia de la grabación. Una vez iniciadas las actuaciones, cuando se le toma declaración tiene conocimiento de que ha sido grabada. Ya no tiene sentido que interponga denuncia formal porque el procedimiento ha comenzado y se sigue por los dos delitos. Ella asiente y se constituye con acusación particular que continúa hasta que se presenta escrito firmado por ambos, ha recibido dinero y renuncia a acciones civiles y penales. El requisito de denuncia previa se cumple con la personación en el procedimiento iniciado. No hay perdón porque no es expreso y no lo dice el documento. Sin perjuicio de manifestaciones que en este acto pudiera hacer la interesada.

La Sala desestimó la cuestión previa al considerar que no hay defecto de requisito de procedibilidad ni concurre causa de extinción de responsabilidad penal por perdón del ofendido.

Respecto del requisito de procedibilidad. Examinadas las actuaciones se observa que la Sra. Ramona interpuso denuncia ante la policía el mismo día de los hechos. Menciona la agresión sexual y nada dice de que se hubiera grabado un vídeo íntimo. Inmediatamente, los Mossos d'Esquadra inician la investigación con diligencias tendentes a la identificación del presunto autor, fruto de las cuales es detenido el hoy acusado, Marcos, el mismo día 16 de abril de 2016 por la tarde. El día 17 de abril es puesto a disposición del Juzgado de Guardia y en su declaración judicial aporta las imágenes del video en cuestión en un pendrive (folio 107). El mismo día 17 de abril presta también declaración judicial la Sra Ramona, en la que se le exhiben el vídeo e imágenes aportadas por el acusado respecto de las que realiza las manifestaciones que considera oportunas. A preguntas de la Juez de Instrucción indicó que nunca prestó consentimiento para la grabación del video ni para su divulgación, ni se dio cuenta de que la estuviesen grabando. Teniendo constancia ya de los hechos, continuando la investigación, consta la personación en calidad de acusación particular, con abogado y procurador. A partir de ese momento mantuvo una posición activa en la investigación, llegando a interesar mayor precisión del auto por el que se decretó el procesamiento en relación al delito de revelación de secretos (folio 550) y oponiéndose al recurso de apelación que contra el mismo interpuso la defensa del procesado. Luego la personación como acusación particular y su actuación procesal reveló la voluntad de perseguir no sólo los hechos relativos a la libertad sexual sino también los relativos a su intimidad. Cierto es que, posteriormente presentó escrito en el que manifestó que habían sido satisfechas sus pretensiones indemnizatorias y renunciaba al ejercicio de acciones civiles y penales, desistiendo de cualquier reclamación y apartándose del procedimiento (folio 611).

A juicio de la Sala se ha cumplido adecuadamente el requisito de procedibilidad del art. 201 del Código Penal. La Sra. Ramona mostró desde el inicio voluntad de iniciar el proceso penal y denunció el delito de agresión sexual que también está sujeto a requisito de procedibilidad en el artículo 191 del Código Penal. Los hechos que determinan el delito contra la intimidad, la grabación y divulgación del vídeo, son puestos de manifiesto por el propio investigado, en su declaración judicial ya iniciado el proceso. La denunciante pudo expresarse en su declaración en relación a ello. Constante el proceso se constituyó en acusación particular en forma y participó activamente en orden a que el proceso continuara, solicitando la práctica de diligencia, alegando en relación a las propuestas por el investigado y defendiendo, ante el recurso del procesado, la legalidad y adecuación del procesamiento por los dos delitos, el de violación y el de revelación de secretos. 'La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad que puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento'. ( STS 557/2020, de 29 de octubre) La posición del Tribunal Supremo es muy clara y reiterada como refiere la STS 693/2020, de 15 de diciembre, en relación también a la grabación de un vídeo durante una agresión sexual, caso muy conocido y de gran relevancia mediática, en la que se dice: 'La falta de denuncia, exigida como presupuesto de perseguibilidad en los delitos contra la intimidad, no puede ser interpretada desde una perspectiva exclusivamente formal, capaz de alentar una concepción burocrática acerca de su exigencia. No es ésta la idea que late en el art. 265 de la LECrim , que llega a flexibilizar al máximo la forma en la que la transmisión de la notitia criminis puede llegar a la autoridad llamada a la persecución del delito. La denuncia puede hacerse por escrito, de palabra e incluso con mandatario con poder especial. Lo verdaderamente definitivo no es, por tanto, el vehículo formal del que se vale el denunciante. Lo decisivo es que la persona que ha sido víctima de un hecho delictivo que afecta a un bien personalísimo exteriorice su voluntad de activar el tratamiento jurisdiccional de la ofensa sufrida.

Este punto de partida permite entender mejor una reiterada jurisprudencia que viene sosteniendo que la falta de denuncia se convalida con la presencia de la víctima en el proceso o con cualquier acto de convalidación tácita de la continuidad del proceso. La falta de denuncia es un vicio susceptible de convalidación expresa o tácita mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas, bastando que la víctima comparezca en el curso del procedimiento ya iniciado, colabore en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, o simplemente acepte la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa (cfr. SSTS 1219/2004, 10 de diciembre , 694/32003 de 20 de junio, 1341/2000 de 20 de noviembre , 1893/1994 de 25 de octubre ).' Y cita expresamente la STS 201/2017, de 21 de marzo, al decir: 'Si la notitia criminis llegó por otra vía, eso no cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la sanción de esos hechos. La vertiente de puesta en conocimiento del órgano judicial de la notitia criminis se desvanece: es innecesaria esa información pues ya se cuenta con ella. Pero se subsana el otro componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semiprivados: la constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado tal requisito que depende de él. En esos casos no es necesaria una denuncia formal.' 'En la misma línea, la STS 340/2018, 6 de julio , reitera que no es necesaria una denuncia formal cuando hay constancia de que el perjudicado se muestra conforme con el seguimiento del proceso penal, lo que en el presente caso es incuestionable al haber comparecido la víctima en el proceso y actuar como acusación particular.'

Sólo fruto de un acuerdo extrajudicial, tomó la decisión de renunciar al ejercicio de acciones civiles y penales y apartarse del procedimiento. Pero esa renuncia a ejercer la propia acción no afecta a la licitud de la ejercitada por la acusación pública una vez que ya la víctima 'promovió' o 'ratificó' la prosecución del proceso penal. Esta es la tesis que el Tribunal Supremo viene sosteniendo en relación a los delitos semipúblicos y los requisitos de denuncia previa, concebidos como requisito de procedibilidad, elemento de la categoría de la punibilidad y obstativo para el castigo del delito. Una vez cumplido, es decir, iniciado el proceso con la denuncia de la persona agraviada, éste continúa ya independiente de la voluntad del denunciante quien si bien tiene la facultad de decidir si se inicia, no tiene la capacidad de disponer del proceso.

Tampoco se ha producido perdón de la víctima. Una cosa es que se alcance un pacto extrajudicial y la víctima, una vez resarcida económicamente, renuncia al ejercicio de acciones penales y civiles y otra muy distinta, que perdone al ofendido y ello opere como causa de extinción de la responsabilidad penal. Este se configura como una declaración de voluntad expresa y aparece relacionada con la capacidad también del ofendido para dar inicio al proceso a través de la denuncia. En este punto, debemos valorar la distinción entre delitos privados y delitos semipúblicos. En los primeros, tanto el inicio como la continuación del proceso está en manos del ofendido. Sería el caso del artículo 215 del Código Penal. En el caso de los delitos semipúblicos, que sería el del artículo 201 del Código Penal, el ejercicio del 'ius puniendi', se condiciona a la activación del proceso por parte de la víctima u ofendido por el delito pero, como hemos dicho en el párrafo anterior, ya no se sujeta la continuación del proceso a la voluntad exclusiva de éste salvo que concurra su 'perdón'.

Y el 'perdón' es una causa de extinción de la responsabilidad penal, conforme dispone el art. 130.1.5º del Código Penal, al que se remite el art. 201.2 CP. Para ser tal 'habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla.' En el presente caso, ni en el documento 3 de los acompañados al escrito de defensa se dice expresamente que la Sra. Ramona perdone al acusado, ni así lo dijo en el acto de juicio oral cuando fue preguntada sobre dicho pacto. Del que vino a decir que por sus circunstancias personales se vio en la 'necesidad' de hacerlo pero 'no perdona al acusado por la grabación, para nada me parece muy fuerte.' Expresión clara y meridiana que lleva a rechazar tal concurrencia de perdón. Ya el planteamiento inicial de la defensa, al sostener que el perdón estaba de alguna forma 'implícito' en el acuerdo invitaba al fracaso de su petición (RAE: 'incluido en otra cosa sin que ésta lo exprese.')

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Los hechos relatados se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de las declaraciones testificales y documental obrante en la causa, singularmente fotografías y contenido extraído del teléfono móvil del acusado, así como imágenes de las cámaras de seguridad de la discoteca y de la comunidad propietaria del edificio junto al que ocurrieron los hechos. Del mismo modo, se han valorado informes de atención médica, pericial médico forense, su contraste con pericial designada por la defensa, e informes de laboratorio biológico. Todos los informes han sido ratificados y aclarados por sus autores en el acto de juicio oral.

Declaración de acusado.

A preguntas del Ministerio Fiscal:

Fue a la discoteca con sus amigos Pedro y Pascual, fueron a casa de sus padres, que no estaban en el domicilio. Pedro, Lorenzo y Pascual. Cree que Pascual no iba a quedarse a dormir pero no estaba previsto. Conoció a Ramona, no la conocía antes, primer encuentro en la discoteca. En la pista de baile, cree que se chocaron y empezaron a hablar y bailar. Ya algún beso en la Sala, en la discoteca. Recuerda la pista de baile y de ahí salir para afuera. Salieron a fumar Ramona y él. No se encontraron con sus amigos. Ella estaba con amigas y yo con amigos, cuando fueron a fumar estaban los dos solos. Cuando salíamos yo a mis amigos les dije que iban para afuera y que ella quería que la follara. Fue subiendo las escaleras de salida, comentarle a Pascual. Salimos, nos alejamos un poquito de la entrada principal, hablando y besándonos y demás, en un parking abierto apoyados en un coche, tocamientos y demás. Buscamos un sito un poco más tranquilo, seguimos caminando 5 minutos y nos sentamos. En casa alguna copa y en Classic también, nada fuera de control. Ramona también iba alegre, no en exceso, actitud de fiesta sin más. Al volver Ramona tropezó y no llegó a caer, la ayudé y seguimos caminando hacia la discoteca. Lo de instrucción de las escaleras fue después, yendo con amigas, no lo achacó al alcohol. Preguntado por qué ocurrió en el sitio apartado. 'Primero estuvimos apoyados en un lateral del edificio, besándonos y luego nos sentamos en la misma pared, en el suelo y empezamos a besarnos y seguidamente yo empecé masturbando a ella y ella a mí una felación. Besándonos, ella unas mallas, tocamientos ella sentada encima de mí y yo al ver su disposición, me desabroché pantalón y ella hizo una felación. Grabó imágenes, no todo pero sí unos segundos. Ella sí se dio cuenta, nos fuimos de allí porque ella se dio cuenta y se molestó. Se levantó molesta y yo detrás para negarlo, se lo negué, estuvimos discutiendo un segundo y ella creyó mi palabra en ese momento.

No la penetró. Ya desde que estábamos apoyados en el coche le dejé claro que no iba a tener relación. En ningún momento hubo penetración ni eyaculó en ningún momento. Está seguro. No la golpeó ni la llevó a pared con fuerza. No, ninguna violencia. Con la felación se acabó la parte sexual, sin violencia ninguna. Cuando se dio cuenta que estaba grabando ella se levantó, yo intenté darle explicación, me escuchó, nos fumamos un cigarro y volvimos juntos hasta la puerta de la discoteca ella no intentó correr en ningún momento. Llegaron a la discoteca hablando y ya está, salvo la explicación del video, no discutieron. Conformes los dos con lo que había pasado. En la misma discoteca, en la entrada, nos separamos. Se encontró fuera con uno de sus amigos, hasta que fueron a su casa, nos quedamos hasta que cerró, una media hora más. Nos fuimos cuando cerró la discoteca. La vio en el último momento cuando yo me estaba yendo, cuando se vaciaba la discoteca. No vio ambulancia y si la vio no prestó atención porque no pensó que fuera con él. No vio una ambulancia. No recuerda haber visto ninguna. Amigo en puerta de la discoteca era Pascual. Lorenzo y Pedro llegaron de dentro de la discoteca. Se exhiben folios 59 y 60. Sí se reconoce con sus amigos, en las dos primeras con Pascual y la segunda los cuatro. No les enseñó el video de la grabación. Le señaló a Ramona pero no les enseñó el móvil en ese momento. Ahí no se lo enseñó. El video lo envió por whatasapp a un grupo, Tripode. Lorenzo y Pascual. A Pedro se lo enseñó en casa. Cree que las horas de la causa son correctas. Cree que la misma noche borró el video. Como a las 3 o 4 de la tarde del día siguiente se entera de que están buscando, nos llamaron. Todavía estaba con sus amigos. Llamó alguien de la discoteca para decirnos que estaban los Mossos, una pareja, interesados en nosotros y si podíamos acercarnos a la discoteca. Desconoce si sus amigos borraron el video, entiendo que sí. Ha indemnizado a Ramona, aconsejado por sus letrados y siendo consciente del daño hecho con el vídeo. Intentar mostrar su culpa por esto, pidiendo disculpas a ella. El dinero es por el vídeo. Rasguños espalda, mordedura, marcas y señales cómo se las explica. Dice que el encuentro fue bastante apasionado, pasión beso o chupetón. Le pregunta por semen en cavidad anal, dice que se tocaron y se pudo manchar. Él le dijo que no estaba grabando y que no se grabó nada y ella no le pidió el móvil

A preguntas de la defensa:

Grupo de whatsapp, Tripode, porque eran tres. Se apoyaban en un coche del parking, estuvieron 20 minutos, tocamientos debajo de la ropa y por encima. Uno al otro. Ella dijo que quería relaciones sexuales. Señal de mordisco cree que no, un chupetón. Un chupetón es un mordisco desde mi punto de vista. Conversación hasta edificio de cristal, sí, para conocerse un poco. Que estaba estudiando fuera y que quería volver, cree que en Londres .No recuerda a lo que se dedicaba. Ella no síntoma de alcoholemia en exceso. Edificio de cristal era la siguiente manzana de la discoteca. Besando contra un pared primero de pie y luego sentados en el suelo. Masturbación de él a ella, ella estirada encima, y también cuando ella le masturbó a él. La masturbó vía anal y vaginal. Sí estaba excitada. Estuvieron en total 20 minutos o media hora sentados hasta que volvimos. No la cogió del cuello de forma brusca, acompañamiento. Sí se tocó su pene. Zona edificio iluminada y tranquila. Focos del edificio. Las cuatro calles que rodean son muy transitadas. Del edificio en fachada sur, la parte de abajo del rectángulo. Se veía la comisaría de Mossos a menos de 50 metros. Grabación con móvil, cuando la masturbaba a ella dos segundos y cuando ella hacía la felación también. Es cuando ella se da cuenta. Ella no chilló ni gritó que parara. Él no tiene lesión ninguna. Ella se molesta y los primeros dos metros se separa y ya hablaron y salieron los dos caminando en todo momento. Se encendieron un cigarro, hablaron y volvieron a discoteca. Se cruzaron con alguien, es el polígono, se cruzaron con bastantes grupos de gente, pasaron por delante de la comisaría, la acera de enfrente y varios bares aún abiertos. Salieron por un terraplén que acaba en unos arbustos, luego la acera y caminando. Les dijo a sus amigos que le había hecho una felación y que él la había masturbado. Por qué grabó, no sé, fue una mala decisión en el momento. En el video no se distingue la chica, no se le ve la cara. Cree que cuando avisa de discoteca ya habían comido. Fue voluntariamente. Nadie dijo que la investigación fuera contra él. Ofreció voluntariamente muestras de ADN. Aportación del video, aconsejado por sus abogados que podía ser un delito más, consideró que era bueno, porque se decía una barbaridad y fue su forma de defenderse. Hechos 2016, ha firmado cada lunes. Tenía agencia comunicación en ese momento y montaron agencia de alquiler de barcos, tiene pareja estable desde hace 5 años.

Declaración testifical Sra. Ramona.

Se llevó a cabo con la interposición de un biombo que evitó la confrontación visual con el acusado y a puerta cerrada, tal y como acordó la Sala en trámite de cuestiones previas, a petición del Ministerio Fiscal y sin oposición de la defensa.

A preguntas del Ministerio Fiscal:

Hechos 16 de abril de 2016. Al acusado no lo conocía con anterioridad. A la discoteca fue con algunas amigas suyas, había bajado de Inglaterra donde vive y quería salir un poquito. Qué pasó en discoteca. Nosotros cogimos una mesa VIP para beber y tal, yo iba bastante borracha con las botellas bailando, me fijé que había otra mesa y los chicos eran muy guapos y me acerqué a hablar con uno de los chicos. Nos liamos, nos besamos y entonces los dos queríamos fumar, vamos a salir a fuera, cigarro y en vez de quedarnos en la zona de fumadores empezamos a caminar hacia abajo, personas caminando es una zona industrial. Ya había salido por ahí antes, en la discoteca no pero otros bares de la zona sí. Hablando tal, nos apoyamos en un coche y nos empezamos a liar bastante y a toquetear por encima de la ropa. Y tal. No sé si ya me metió dedos o no, pero recuerdo besarnos en un coche y tal. Nos dio por encontrar un lugar más privado, nos estábamos calentando un poquito. A una esquina, le hago una felación y para dentro de nuevo, esa era la idea. Empezamos a caminar, vimos este estaba cerrado oscuro, sentados en suelo liándonos, yo decidí hacerle una felación y él me estaba tocando, no recuerda quitarse la ropa, él para nada y más o menos quitado pero nada. Aquí tengo un vacío importante de memoria. Lo siguiente que recuerdo es estar de pie contra la pared, él me cogía del cuello muy fuertemente y yo decir para, para, que no, que no e intentar apartarlo hacia atrás pero no tenía fuerza, gritar, nadie me escuchaba, llegó un momento que en shock y dejé de gritar y pasé por un momento de disociación extrema, mi cuerpo presente y mi mente no presente, me acuerdo que me dolía todo, yo nunca había tenido una relación sexual que doliera así, me dolía absolutamente todo, no sabía si me metía por el culo, si me metía por la vagina. Le penetraba no sabe lo que era, si su pene, mano, había una presión ahí. Un dedo antes en el culo y así no me dolía, no sé lo que me metió.

Le pregunta si consintió, dice que no, los dedos al principio sí, yo le chupaba la polla y él metido dedos, pero nada más a partir del entonces. Le dije que parara lo que sea que habíamos estando teniendo, para, para, fuera, fuera, a un volumen alto. Le dice que declaró que había sido el pene, si ahora tiene dudas. A ver, yo en su momento creía que era el pene por el dolor, asumía que era el pene, pero no lo sé, es lo que yo sentí, era algo grande, tendría que haber sido los cinco dedos. Estaba de pie, y por vía vaginal también. De pie de espaldas a él y la pared delante. No lo veía.

Tengo una laguna que no sé cuántos minutos había entre medio, una vez, me viene la memoria de yo ya diciendo que no con la pared. La primera memoria es no, para y empujarlo. Él lo que hizo es no parar. No sé cuánto tiempo estuve ahí. Presente físicamente pero mentalmente no estaba ahí. Recuerdo ver la pared y que pasara no sé cuánto tiempo. A partir de ahí, yo estaba muerta de miedo, tenía mucho miedo porque pensaba si me pongo a correr y me pilla, yo llevaba tacones, no había nadie y nadie me había escuchado gritar. No vio que estaba la comisaría de los Mossos. Estaba callada, me acuerdo de caminar con él, fuera de este recinto y en cuanto dejamos el recinto que vi otra persona empecé a correr como si no hubiera mañana, correr y pensar me va a matar y él gritando ey qué te pasa, y yo corriendo, no sé cómo corrí tan rápido y llegué al club, mi objetivo era estar con personas. Entré corriendo, mis amigas creo que estaban en la entrada, creo que tienes que bajar escaleras y ellas ya me estaban buscando por todo el club, me acuerdo de ver a mi amiga no podía hablar porque estaba temblando y lo único que podía salir de mi boca, le dijo me quiero ir a casa, me ha hecho mucho daño por favor llévame a casa. Su amiga qué ha pasado, y yo no podía salir del bucle de las mismas dos frases. Ellas llamaron a la policía y a la ambulancia. Llegó policía y ambulancia.

No sabía nada de que había grabado. De la grabación se entera al día siguiente porque se quería hacer rueda de reconocimiento que no se hizo al final y me lo enseñaron y no me lo podía creer, qué inteligente haber grabado lo consentido y luego lo no consentido.

Se retiró acusación y documento de renuncia acciones civiles y penales. No perdona al acusado por la grabación, para nada, me parece muy fuerte. En este escrito recibe cantidad de dinero 16 mil euros, se me dijo como compensación a los daños. Yo necesitaba el dinero porque no podía pagar a mi abogado ya. Lo comentó con su abogado, con ese dinero pagó a su letrado, me quedé con nada y menos. Es que me da igual.

No volvió a ver al acusado en la discoteca. No que yo recuerde.

Le pregunta por secuelas o consecuencias. Sí, no sé por dónde empezar. Me han diagnosticado varias cosas, depresión severa, ansiedad generalizada y con estrés pos traumático. Efectos, a día de hoy aún tiene flashbacks por eso recuerda mejor la historia ahora que entonces, también disociación, presente en cuerpo pero no en mente, amnesia puntual en momentos inesperados, está en tratamiento psicológico, todo se lo ha explicado su psicóloga, también tiene un informe, creo.

Cuando denuncia los hechos no dice que ella ha hecho felación, dice que no se acordaba. Yo salí en estado de shock, la única memoria era de nos estamos liando en el coche y 20 segundos de lo que pasó en la pared. Es lo que me acordaba al principio. El cerebro te protege en estado de shock. Durante estos años llevo acordándome cada vez de más cosas, flashback me vienen no se sabe cuándo y he ido reconstruyendo lo que pasó esa noche.

Cuando ve el video y sabe que eso fue consentido. Vi el video y me acordé. Cuando estaba en la pared no consintió está segura, le dijo que no y que parara.

Después no habló si salió con él de ese lugar y entonces empezar a correr cuando ya estaba en la calle. No recuerda si entabló conversación. Palmira es su amiga, se lo contó. Ella me vio cuando yo volví, me han hecho daño llévame a casa en el hospital también hablaron.

A preguntas de la defensa:

Con Palmira éramos buenas amigas, ahora ya no. Había bebido muchísimo, mucho. Que me hubiesen quedado tres bebidas y media para vomitar. Aquella noche no relación con ningún otro chico esa noche, que recuerde. Grupo de ingleses o extranjeros yo soy la inglés. No recuerda que un chico le hubiera escrito mensaje al día siguiente.

No le dijo que quería tener relaciones sexuales. Le pareció buena idea ir a sitio más tranquilo para la felación. No dijo él que no tuviera preservativos, nunca hablamos de preservativos. Acceso al edificio, muy borroso, una vallita, como un escalón pero nada más. Si se besaron de forma apasionada, seguramente chupetones, mordisco no, nada que me marcara lo que tenía luego marcado que se ve en el informe médico, ni en broma. Cuando declaró estaba con la idea de que eso no había pasado hasta que no vio el video no lo recordó. El tiempo que duró no lo recuerda, se lo han comentado. Con masturbación él estirado y yo encima de él a cuatro patas. Lo de la pared ha pasado, no se confunde con momento masturbación. No recordaba la comisaría de policía. Folio 11, sitio cerca de la comisaría, yo describí el club y por donde fui no sé si la persona que escribía puso que era cerca de la comisaría. Edificio focos iluminado. Algo de luz había pero estaba bastante oscuro. No sabe si eyaculó el acusado. No estuvo mirando hacia él, no recuerda eso. No recuerda ropa dañada. Terapia con psicólogo directamente después, con psicóloga que ya le trataba con depresión 4 ó 5 meses antes, y pasó todo esto y los diagnósticos cambiaron, intensidad cambió, le dijo que debería ir a hospital especializado y le hizo transferencia al hospital y ellos contactan contigo y empiezas a ir. Justo antes de que me llamaran para ir al hospital, me tenía que mudar a Alemania para trabajar, 6 meses ahí, y luego al sur de España, estuvo en un grupo especializado de abuso sexual. Quería empezar en Inglaterra, beca y me mudé a Inglaterra, también ayuda con la psicóloga de la universidad y que le dijo que no la podía ayudar y se puso en lista de espera. Le aportó los informes a su letrado.

Testifical de Palmira.

A preguntas del Ministerio Fiscal:

Estuvo con Ramona el 16 de abril de 2016. Habían bebido, normal, no muy ebrio. Ramona también había bebido pero no recuerda que fuese... no borracha. Ella sentada en la entrada, vino Ramona con la camiseta rota, asustada, llorando, que con un chico, no recuerdo exactamente lo que me dijo, llorando muy nerviosa, vino desde Mataró un poco lejos, dijo que habían abusado de ella. A posteriori llamé a la policía que le había tocado, abusado, no sé si que la intentaron penetrar y que ella no quiso. Cree que sí fue ella quien llamó a ambulancia y policía. Estuvo con la policía haciendo el recorrido. Diría que llegó primero policía y ellos llamaron la ambulancia. Recorrido hasta donde habían ocurrido los hechos. Acompañó a Ramona al Hospital, moratones en cuello, brazos y arañazos. No dijo de grabación. Sé que había una grabación pero no sé si me lo dijo después de declarar o fue en ese momento.

A preguntas de la defensa sobre si recuerda si esa noche Ramona estuvo con otro chico. Que ella recuerde no. No recuerda si había pasado por su casa. Ahora no relación con Ramona, entonces eran amigas.

Testifical de Pascual

A preguntas del Ministerio Fiscal:

Estuvo con el acusado el día de los hechos, no conoció a Ramona. Su amigo no se la llegó a presentar, si le señaló que era la chica con la que había estado cuando él volvía de la discoteca, nos cruzamos y le dijo que se había enrollado con una chica y se la señaló. Si le enseñó el móvil, no recuerda si le enseñó video. Amigos con Lorenzo, Pedro) y Marcos. No lo vio marcharse con la chica. No se fijó si se había ido con alguien. No estuvo con los dos, Ramona y Marcos en ningún momento. Cuando su amigo volvió le dijo que se había enrollado con ella, que le había hecho una felación. No recuerda que le dijera que lo hiciera con violencia, ni con claridad si que ella quería tema, porque se comentó, incluso nos reímos. No recuerda si dijo que fuera una guarra. Volvieron de fiesta a casa de Marcos, de fiesta, no quedamos en ir a dormir. No recuerda si estaban sus padres .estuvimos en jardín haciéndonos fotos y riéndonos. No recuerda haber quedado en ir a su casa. Sí recibió video en grupo de whatsapp 'trípode', lo vio. No recuerda si lo borró. Se llevaron mi teléfono por haber visto el video y demás pero no si lo borró, si mandó mensaje a sus amigos que lo borrArán, creía que todo esto venía por el video. Le llamó el director de la discoteca y le dijo que había habido un problema con alguien de nosotros y fuéramos a la policía. Estuvieron hasta que cerró, no recuerda ambulancia. Cada semana hay ambulancia, es habitual.

A preguntas de la defensa:

No recuerda si lo vio irse con una chica o si le dijo que se iba con una chica. Cuando vuelve Marcos se lo encuentra en las escaleras. Sí venía con la chica, se la señaló. Ella bajaba y él se la señaló. Continuaron en discoteca hasta que cerró. Siguieron normal. Le dijo que se había enrollado y que le había hecho una felación. No me concretó exactamente. Si dijo que no fueron a más porque no tenía preservativo. El video en el trayecto a casa o en casa. En su móvil, cuando se pasó al grupo de whatsapp. No se veía la cara. Marcos no dijo que no quisiera ir a policía, estaban todos sorprendidos. Creyó que era por el video y por eso dijo que lo borrArán.

Testifical de Pedro

A preguntas del Ministerio Fiscal:

La noche de 16 de abril de 2016 estaba con acusado, con Pascual y con Lorenzo. Se quedaron en casa de Marcos, al día siguiente estaba allí, hicimos una comida y nos llamó la policía. Para mí no pasó nada. No conoce a víctima ni la vio esa noche. Su amigo no se la señaló en ningún momento. Se lo dijo él que tuvo contacto sexual, no recuerda si en la discoteca, cuando salieron, de camino a casa. Sé que estuvimos un rato en el jardín, hablando que estaba amaneciendo. Vio video, se lo enseñó Marcos o alguno de los otros dos. Fue a comisaría de policía. No les dijeron el motivo. Ha habido un problema venir los cuatro, que habíamos estado juntos. Cree que llamaron a Pascual y no sé si fue policía o gente de la discoteca. No está en grupo trípode, no se lo mandaron al teléfono. Acusado le dijo que la había masturbado.

A preguntas de la defensa:

Cuando volvió a discoteca de estar con chica se encontraron en la discoteca, yo estaba con spagueti, Lorenzo, estuve toda la noche con él, con Lorenzo. Marcos igual, hasta que fueron a casa, hasta que cerró, amaneció. Sí dijo que no llevaba preservativos y no quería relación con ella, que no confiaba.

Testifical de Lorenzo

A preguntas del Ministerio Fiscal:

La noche del 16 abril 2016, no conocía a la denunciante, no la vio esa noche. No se la señaló a él, estaba apartado, no la vi. No vio como la señalaba. Lo sabe porque se comentó luego. Grupo trípode. Habló con su amigo cuando volvió, que se habían liado con una tía y ya está, dijo que le había hecho una felación y masturbación. La grabación la enseñó en casa, no en la puerta de la discoteca. Sí hizo alusión el acusado. No recuerda que dijera que era una guarra. No la vieron después, no vio policía ni ambulancia. A dormir a casa de ventura, no lo habían acordado, no querían coger coche y se quedaron ahí. Fueron con un taxi. No estaban los padres en casa.

A preguntas de la defensa:

Se quedaron media hora más, hasta que cerró discoteca. Marcos no preocupado sin más. Sobre preservativos lo comentó después en la casa. Video lo vio en el móvil de Marcos en su casa. Les llamaron y no sabían qué había pasado.

Testifical de Mossos d'Esquadra TIP NUM001 y NUM002.

El instructor, TIP NUM001, personalmente recabó imágenes de cámaras de seguridad. Era el jefe de guardia responsable. A las 7 u 8 de la mañana la agente de guardia presencial le comunicó que estaban con una chica en el Hospital de Mataró, los agentes con TIP NUM002 y NUM003. Localizó al responsable discoteca e hicieron visionado de imágenes y fueron tirando para atrás. En cierta imagen una persona se saluda con un trabajador, al cabo de unas horas le dan datos de la persona que habló con uno de los amigos del detenido. Se presentan, se reconocen en imágenes. Con el responsable de la discoteca estuvo a lo largo de la mañana.

La agente TIP NUM002 refirió que entraron de guardia y les llaman que agresión sexual, fueron al hospital y se encontraron con la victima acompañada de una amiga esperando para la exploración forense. La víctima estaba super asustada, temblorosa, llorando, que había estado con un chico, luego en comisaría declaró. Refirió que besos y tal, que fueron a un edificio, que chico quería relaciones, que le bajó las mallas y la penetró y que ella había dicho que no quería ir más allá. En la mañana o a medio día fueron a ver las imágenes. Al lugar de los hechos no fue. La víctima no refirió felación voluntariamente. Ella dijo penetración anal y vaginal. Ella hablaba.

Testifical de Carlos María

A preguntas de la defensa.

Con exhibición de la fotografía obrante al folio 267. Era cliente de la discoteca en reservado con amigos suyos. De la fotografía la chica que aparece en tercer lugar empezando por la izquierda se besó con el chico de a la derecha del todo con americana azul y camisa blanca, cree que su mesa estaba al lado. Los vio besándose, enrollándose. Hora no la recuerda, él llegó a las 2 más o menos y fue a mitad noche, a las 3 y algo. 15 o 20 minutos seguro que estuvieron ahí. Ya no sabe si fueron a algún otro sitio. Fue a declarar porque uno de los responsables de la discoteca era amigo suyo y le preguntó si quería ir.

Periciales

Pericial informática: MOSSOS TIP NUM004 Y NUM005

Ratificaron informe a folios 431 y ss. Analizaron móvil Iphone y no pudieron extraer el whataspp porque no se les facilitó contraseña. Las imágenes las grabaron en un dvd y se envió a instrucción, 10 imágenes y 13 vídeos. La duración videos, algunos bastantes cortos, 2 segundos algunos. Y alguno un poquito más. Si fecha y hora es de grabación, sí según la hora que figura en el dispositivo de grabación. La hora que consta en el Iphone 6 s.

Pericial Médico-Forense

DRA. Andrea

Estuvo con Ramona en Hospital de Mataró. Tiene informes emitidos, el de 16 de abril y ampliatorio de 4 de abril de 2019. Dra. Beatriz también en el informe de 4 abril de 2019. Ratifica los dos. El primer informe, visita a Ramona el mismo día 16. No recuerda el caso porque han pasado muchos años pero consta que tenía amnesia de algunas partes, cansada y estado de ánimo eutímico, que se considera normal sin datos significativos. Nerviosa, llorando, alterada, no lo hizo constar pero podía estar así al inicio y después ya no objetivarlo. Lo que objetivó es lo que consta en su informe. Lesiones cuello son compatibles con presión izquierdo derecho e izquierdo y alguna digitada que sugería que había sido producida por dedos. Requieren cierta intensidad, también depende de la constitución de la persona que la recibe y mecanismos a la hora de que le surjan hematomas. Mordeduras hombro y zona malar, por morfología eran compatibles. Zona genital restos de sangre en zona anal, esta sí consta. Si era compatible con cronología eran recientes. Dolor al ser explorada sí. Labio menor edema importante. En informe médico asistencial se dice labio mayor derecho, en el suyo es labio menor, no sabe. Anatómicamente muy próximas, pero no recuerda. Era una zona de tumefacción e hinchazón. Calificación de importante es que llama la atención, que está hinchada es para darle relevancia. No se puede descartar zona edematosa en relación sexual consentida porque depende de violencia y lubricación. Zona anal, fisuras. Dos erosiones sangrantes, heridas fisuras recientes y una zona equimótica de contusión. Fisura, desgarro, y otras dos contusiones. Si compatibles con penetración sin descartar otros mecanismos, dedos objetos... un solo dedo podría causarla, con la uña, es más compatible con más de un dedo en informe ampliatorio es zona que no suele estar lubricada y otros factores que influyen. Recogieron muestras, hisopos vaginales y anales y bragas de la explorada, muestra de sangre. Y ginecólogo protocolo hospitalario. Restos blanquecinos según resultados eran semen, compatible con penetración. Si los resultados determinan espermatozoides es compatible con penetración. Equimosis y erosiones compatibles con acto sexual no violento, son compatibles con intensidad y compatible con masturbación digital. Si se prolonga en tiempo, veinte minutos si sería compatible porque son lesiones de varios tipos.

El Sr. Cipriano, presentó informe crítico con las conclusiones médico

forenses aludiendo a falta de rigurosidad porque no describen longitud, profundidad de las erosiones anales, ni se describen restos ungunales. Considera las lesiones descritas en el informe médico forense más compatible con una relación consentida como la masturbación que con una penetración forzada.

Pericial biológica.

Folio 370: Informe servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que detectó perfil genético del acusado Marcos en muestras tomadas a la víctima el día de los hechos, por la doctora forense en el canal anal externo y en lavado vaginal. Dicho contenido genético, según explicó en el acto de juicio la facultativa firmante, se corresponde con cabezas de espermatozoides.

El Dr. Cipriano sostuvo en el acto de juicio que dicho hallazgo no es semen como tal y que es compatible con líquido preseminal o con la transferencia con la mano que pudo realizarse en la relación sexual consentida previa.

Documental

Se procedió al visionado de las imágenes recabadas por la policía de la discoteca y por las cámaras de seguridad del edificio de cristal que, por haberse deteriorado las grabadas en dvd en la causa fueron traídas por la defensa. No obstante, en el examen detallado de las actuaciones, la Sala ha comprobado que obra cd al folio 438 en buen estado con el material extraído del teléfono móvil Iphone 6 del acusado.

De esas imágenes destacamos lo siguiente:

De las relativas a la puerta de la discoteca. La observación de que así como salen acusado y testigo de la mano, el regreso que se observa es de la Sra. Ramona primero bajando con prisa las escaleras y segundos después al acusado, en la parte de arriba y luego hablar con sus amigos, enseñar el móvil y reírse. Es decir, no llegan juntos ni conversando como cuando salieron.

De las cámaras de seguridad del edificio junto al que estuvieron, y por lo que se refiere a la vuelta. Se ve a la Sra. Ramona correr por la acera y que el acusado la sigue hasta alcanzarla y sujetarla, pese a que la Sra. Ramona parece mover los brazos para separarlo. Luego hablan, se encienden lo que parece un cigarrillo y desparecen de la imagen.

Se procedió también al visionado de las imágenes, fotografías y vídeos, extraídos del teléfono móvil del acusado, objeto de acusación del delito contra la intimidad y que recoge una relación, reconocida como consentida, en la que se aprecia una mujer realizando una felación mientras es masturbada con la mano. Hechos que en todo caso son anteriores a aquellos por los que se formula acusación.

Valoración de la prueba.

La prueba de cargo ha consistido en esencia en la declaración testifical de la Sra. Ramona, quien fue denunciante, estuvo en su momento personada en el ejercicio de la acusación particular y, finalmente, se apartó del procedimiento con renuncia de acciones civiles y penales tras un pacto por el que fue indemnizada. El resto de pruebas practicadas son periféricas a los hechos, tanto de hechos ocurridos antes, como otros ocurridos después, así como coetáneos como serías las distintas grabaciones incorporadas y que fueron visionadas en trámite de prueba documental. De los hechos objeto de acusación se han presentado dos versiones en parte contradictorias, en cuanto el núcleo esencial de lo que se ha calificado de violación, y en parte complementarias, los hechos previos y posteriores, respecto de los que podemos decir que, salvo algunos matices a los que nos referiremos, existe coincidencia.

Porque no ha sido discutido y coinciden todas las versiones, en particular la del acusado y la de la testigo denunciante, en cuanto a que estuvieron en la discoteca, que bailaron, que habían bebido, que salieron fuera a fumar, que se realizaron tocamientos mutuos y besos apoyados en el capó de un coche en el parking, que decidieron de común acuerdo ir a un lugar más tranquilo, caminaron unos cinco minutos hasta un edificio de cristal grande, buscando más intimidad; que se realizaron tocamientos y mutua masturbación libremente consentida, que luego regresaron a la discoteca.

Estos son los puntos de coincidencia en las declaraciones de acusado y denunciante. Tampoco es hecho que discuta la defensa, el que la Sra. Ramona fuera conducida al hospital y que presentara las lesiones recogidas en el informe médico forense, y en el informe asistencia, obrantes a los folios 4 a 7 de la causa, entre otras, se destacan dos erosiones sangrantes a nivel anal y dos equimosis en la misma zona, así como un hematoma importante a nivel de labio menor o mayor derecho. También dos erosiones eritematosas compatibles con mordedura a nivel malar y hombro izquierdos y zonas eritematosas en cuello, ambos lados con marca de digito presión en el lado derecho. Discute la defensa que las mismas obedezcan a una penetración forzada y destaca que son compatibles con la relación previa, con masturbación vaginal y anal con los dedos, y con el apasionamiento en dicha relación. Por consiguiente, ofrece distinta conclusión pericial tanto de las lesiones como de los hallazgos biológicos pero no discute su existencia objetiva.

Tanto la doctrina del TC ( STC 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como del Tribunal Supremo ( STS 16 y 17 Ene. 1991, 22 Abr. 1997, 1350/98 de 11.11, 991/99 de 19.6, 159/2000 de 28.6, 29 Sep. 2000, 23 Oct. 2000 y 11 May. 2001), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Y así se han venido a concretar los parámetros (que no requisitos) de credibilidad que habrán de ser tenidos en cuenta por el órgano de enjuiciamiento:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada STS. de 29 Dic. 1997, el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS. de 17 Oct. 1997, el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

La trasposición de los referidos parámetros al caso presente lleva a estimar que no existen elementos relativos a riesgo de incredibilidad subjetiva, en la medida en que ambos, acusado y denunciante, manifestaron no conocerse de antes ni haber tenido otra relación que la derivada del caso. Es más, en el momento de la denuncia la Sra. Ramona no identifica nominalmente al acusado sino que éste fue identificado y detenido a partir de gestiones de la policía con los gerentes de la discoteca y con observación de las imágenes. De hecho, los testigos, amigos del acusado así lo verificaron, y en concreto Pascual dijo que le llamó el director de la discoteca. En la misma línea el instructor de las diligencias. Por consiguiente, no se aprecia elemento de riesgo de que la motivación al interponer la denuncia pudiera ser otro que no fuera poner en conocimiento hechos delictivos. Por otra parte, también lo corrobora la sucesión de hechos pues cuando la denunciante llegó a la discoteca, lo hace apresurada según se observa en las imágenes y habla directamente con su amiga Palmira, que ya la ve alterada y es quien decide llamar a la policía.

Se ha apuntado por el acusado y por su defensa que las afirmaciones relativas a la penetración forzada pueden obedecer a una especie de represalia de la Sra. Ramona porque se dio cuenta de que el acusado había grabado la relación que mantenía con su móvil. Que por eso marchó corriendo enfadada si bien la alcanzó y la convenció de que no había grabado nada. Por eso se tranquilizó, se fumaron un cigarro y volvieron juntos. Tales afirmaciones no resultan verosímiles a juicio de la Sala por varias razones. La primera, que la denuncia es por violación y no por una grabación ilícita; segunda, que nada de eso dijo a su amiga Palmira; tercera, si, como dice el acusado, la convenció y volvieron charlando tranquilamente, no tiene sentido que entrara apresurada y le dijera a su amiga que la habían violado. Cuarto, del examen de las actuaciones resulta que no es hasta que el acusado es detenido, se le informa del motivo de la detención y declara en sede judicial cuando aporta el video. Y la Sra. Ramona fue informada de su existencia en el propio Juzgado de Instrucción.

No se aprecian motivos de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la Sra. Ramona.

La verosimilitud del testimonio requiere de un análisis de coherencia interna del relato, así como de cuantos elementos objetivos periféricos han sido puestos de manifiesto en el acto de juicio oral.

Sobre la coherencia del propio relato destaca, porque así lo ha dicho la Sra. Ramona y es un conocido efecto en personas que han vivido una situación traumática, que los recuerdos no son siempre ordenados, que van volviendo imágenes y detalles con el tiempo y que puede resultar una narración con cierto desorden u omisiones. Y así, explicó que no recordaba nada de la relación consentida previa, ni la masturbación mutua que fue grabada por el acusado, ni los hechos en el capó del coche en el primer momento, y que fue después, según han ido pasando días, meses y años que ha ido recordando más. De lo que sí dijo estar segura es de que se vio sujeta contra una pared, con su espalda hacia el acusado, los leggins bajados, y sentir mucho dolor porque le introducían, lo que piensa que es el pene, tanto por vía anal como vaginal. Que decía 'para, para' y que la sujetaba contra la pared. Después, recuerda correr y sentirse perseguida y que la alcanzó. Que tomó la decisión de no huir más hasta llegar a un lugar más concurrido y que en cuento vio la puerta de la discoteca volvió a correr para buscar a sus amigas. Desde luego, en cuanto a que marchó corriendo y fue alcanzada por el acusado la imagen de la cámara 8 según se vio por el Tribunal en el acto de juicio oral.

No hay más en cuanto al núcleo del hecho objeto de acusación que esa expresión de que tiene el 'flash' de verse contra la pared, con mucho dolor y que la penetraba indistintamente por uno u otro lado. Todo lo demás parece haber sido objeto de rememoración posterior a partir de datos que se le han puesto de manifiesto por terceros.

En la hipótesis acusatoria, las evidencias físicas halladas en el cuerpo de la denunciante la noche de los hechos suponen una corroboración fáctica y pericial de su versión. Se hallaron dos lesiones sangrantes recientes en el canal anal, y otros dos hematomas, así como un hematoma de gran tamaño en la zona perivaginal. Mientras el informe médico forense sitúa dicho hematoma y edema en el labio menor, el informe asistencial lo hace en el labio mayor, sin que se haya podido determinar cuál de los dos ha podido incurrir en error. En todo caso, es una lesión destacable. Las propias doctoras forenses, ante las preguntas relacionadas por la compatibilidad de las lesiones con un mecanismo distinto de la penetración forzada, tal como una masturbación con los dedos vinieron a decir que también es compatible si se hubieran hecho con las uñas. Desde el punto de vista del perito citado por la defensa, Sr. Cipriano, las lesiones serían menos compatibles con la penetración forzada que con la masturbación, llegando a afirmar que si la penetración anal hubiera sido forzada con toda probabilidad las lesiones hubieran sido mucho más graves tratándose de una primera relación por esta vía.

Cabe señalar, que lo que se dice informe forense aportado con el escrito de defensa no tiene la condición de tal, sino únicamente una opinión crítica respecto de los informes, estos sí con valor de pericia, elaborados por la Dra. Médico Forense. Y ello porque ningún examen pericial ha realizado, puesto que no ha examinado ni a la denunciante ni al acusado, sino que se hacen consideraciones a partir del contenido de las diligencias. Por consiguiente, tal valoración cuando, al mismo tiempo, denuncia la falta de datos suficientes en la descripción de las lesiones puede considerarse cuando menos atrevida y no puede tomarse como elemento para descartar ni la credibilidad de la víctima ni la existencia de los hechos. Máxime cuando, además, se afirma por el acusado y se reconoce por la víctima, existió una fase previa de excitación voluntaria.

De forma que las lesiones genitales pueden ser corroboradoras de la declaración pero, al mismo tiempo, no son excluyentes de la versión aportada por el acusado.

Menor explicación coherente con la versión del acusado tienen las lesiones en el cuello y, sobre todo, el hallazgo de material genético, en forma de cabezas de espermatozoides, en el canal anal externo y en el lavado vaginal. Recordemos que la previa relación consentida consistió en una felación por parte de la denunciante y una masturbación con mano y dedos en zona anal y vaginal por parte del acusado. La presencia de lo que si bien no puede calificarse de semen, sí pudiera ser líquido preseminal, y, desde luego, no otro tipo de fluido (como saliva) tiene difícil encaje por una transferencia con la mano. Pero, nuevamente, tampoco, en función de los sucesos asumidos por todos, puede la Sala descartar la versión del acusado de forma tajante.

Existen otros datos periféricos que pueden ser considerados corroboradores de la versión de la Sra. Ramona, tal como el hecho de que las imágenes de las cámaras del edificio reflejen que verdaderamente salió corriendo y fue perseguida por el acusado, que no parece una conversación amistosa sino más bien resignada. Que al entrar en la discoteca lo hace corriendo y que cuando se encuentra con su amiga ya está alterada y manifiesta que han abusado de ella. Por consiguiente, la conducta objetivada e inmediatamente posterior es coherente con una situación de riesgo y estrés. En el informe forense se hace constar que ya presenta amnesia de algunas partes de lo relatado (folio 5) Y en el informe asistencial (folio 43) se observa estado general afectado, con signos de nerviosismo. Uno y otro informe (asistencial y médico forense) reflejan lesiones físicas a nivel de cuello y cara, en esta de mordedura. El informe forense precisa que las lesiones del cuello son compatibles con una sujeción como las marcas a ambos lados del cuello, con zona equimótica 'digitada', es decir, marca de presión con dedos que, como dijo la Dra. Andrea en el acto de juicio requiere de fuerza relevante, si bien la intensidad de la marca depende también de circunstancias personales. Estos datos físicos, en régimen de probabilidad, a juicio de la Sala encuentran mejor encaje en una actuación física forzada coétena a la agresión sexual que en un 'juego' más o menos apasionado o intenso coétano o previo a la relación consentida que fue objeto de la grabación por parte del acusado.

El tercero de los parámetros a valorar es el referido a la 'persistencia en la incriminación', es decir, si se ha mantenido una línea directa en relación al núcleo esencial del hecho durante el curso del procedimiento. Y, en términos generales, podemos afirmar que es así. Las declaraciones testificales de la Sra. Palmira y la Mosso d'Esquadra TIP NUM002, dan cuenta de similares manifestaciones de la denunciante, que había salido con un chico, que se habían besado junto a un edificio, y que la había intentado penetrar y decía que no que no. Similar manifestación se recoge en los informes médicos. La primera declaración extensa y en la que se le reclaman detalles es la que presta en el juzgado de instrucción el mismo día 16 de abril de 2016 (folios 11 y 12). Y como elementos destacables se señalan: tras describir al chico, que se besaron en el VIP de la discoteca, que salieron a fumar, que bajaron la calle, que antes de llegar a donde ocurrió todo se liaron apoyados en un coche, que siguieron andando y llegaron a un edificio cerca de la comisaría, que a partir de ese momento es todo muy borroso. La estampó contra la pared y la penetró analmente y vaginalmente y ella decía que no, que no, chillando. Que la cogía muy fuerte por el cuello. Que no sabe cómo empezó a librarse y empezó a correr. Que fue corriendo a la discoteca. Que en mitad del camino él le dijo qué te pasa, que le chico venía detrás. No sabe si respondió al chico y a mitad camino entre el lugar y la discoteca el chico desapareció. Previamente había prestado declaración en la policía que recoge términos muy similares.

Cierto es que en el día siguiente, 17 de abril de 2016, y tras haber prestado declaración el entonces investigado y hoy acusado, y haber aportado el video grabado con su teléfono móvil se tomó nueva declaración a la denunciante. Antes de ver el vídeo dijo no recordar si hizo o no una felación al acusado ni que éste le introdujera los dedos. Recordaba haber estado en el suelo pero sin saber cómo. Y estar de pie contra la pared. Tras visionar el video se reconoció en el mismo y recordó estar en el suelo y que 'la felación que aparece en el video era consentida a pesar que no la recuerda'. Y dijo que sí recordaba con nitidez que la empujó contra la pared y estaba contra la pared de espaldas a él y la cogió por el cuello.

No aprecia la Sala incoherencias esenciales ni entiende que las 'omisiones' se deban identificar con una falta de persistencia en la incriminación. Desde el primer momento se refirieron las lagunas de memoria (ya en el informe forense), así lo indicó la testigo y refirió los datos esenciales. Obviamente, no refirió haber mantenido una relación consentida (la grabada por el acusado). Sin embargo, ya refirió desde el inicio que se pararon en el coche y fueron hasta el edificio y que volvió corriendo. A la exhibición del video se reconoció (aunque no se le ve la cara) y aceptó que se trataba de una relación consentida pese a no recordarla.

En los distintos relatos de la víctima se ha mantenido siempre fijo e incólume el hecho de salir los dos caminar y llegar al edificio grande, besarse antes y pararse en un coche, y en que fue 'estampada' contra la pared, sujetada por el cuello y penetrada por el chico, que gritó que no y que parara y que se marchó corriendo. Y desde el principio se ha recogido la existencia de lapsus de memoria.

Con ello, y en el marco de un proceso penal, la contraposición de versiones de la acusación y de la defensa, debe llevar a que el Juez o Tribunal puede establecer, a partir de medios y fuentes de prueba practicados en el juicio, que los hechos afirmados por la acusación, han quedado probados más allá de toda duda razonable. '... uno de los fines esenciales del enjuiciamiento criminal es determinar cuál de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada. Cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.' ( STS 167/2021, de 24 de febrero)

Y en el presente caso, se ha puesto de manifiesto una hipótesis defensiva alternativa que encuentra apoyo en los mismos datos físicos que apoyan la tesis de la acusación. Dicho de otra forma, la corroboración objetiva que suponen las lesiones que presentaba la Sra. Ramona y los hallazgos genéticos, también pueden racionalmente responder a la relación sexual previa y consentida que también ha sido acreditada en el juicio. Así, la evidencia objetiva del hecho nuclear de la acusación resulta en elemento neutro cuyo análisis racional ( a partir de la conclusiones periciales) permite enlazarlo con la tesis acusatoria y con la tesis de la defensa.

Ahora bien, el resto de elementos incriminadores conducen de forma racional a la veracidad de la declaración de la Sra . Ramona. La denuncia inmediata, su estado de nerviosismo y alteración, la manifestación ésta sí, constante de que la 'estampó' contra la pared y la sujetó fuertemente por el cuello, en el que tiene marcas de presión digital, que marchó corriendo. Si bien fue alcanzada en un momento por el acusado, no hay evidencia objetiva de que, como él dice, llegaran juntos a la puerta de la discoteca. Por el contrario, en las imágenes se ve llegar y bajar corriendo a la denunciante y, segundos después al acusado encontrarse con su amigo.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en el art. 179 en relación con art. 178 del Código Penal. Dichos preceptos dicen:

'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años' Y: 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.'

La violencia o intimidación requerida por el delito de agresión sexual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo 'ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto' ( STS 749/2010, de 23-6). También nos dice la STS 1564/2005, de 27-12: 'En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, si acaso dando preferencia a este último, máxime si se tiene en cuenta que ya no se exige esa 'cuota de sangre' para acreditar la oposición de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor, ello supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.' Por su parte, la STS 368/2010, de 26-4 recuerda la nº 1546/2002, de 23-9, para decir que violencia equivale a 'acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima.' Todo ello también bajo la premisa, reiterada en la STS 11 de octubre de 2012 , de que el 'delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones', y la ausencia de lesiones físicas u otros signos externos 'no empece para la existencia del delito ya que 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones( STS. 686/2005 de 2.6 , 28.9.96)'

El acusado realizó actos de fuerza física con la finalidad de llevar a cabo actos sexuales al sujetar por el cuello y contra una pared a la víctima. Posición en la que realizó actos de penetración tanto anal como vaginal.

Y, como ya hemos indicado en el primer fundamento jurídico, el delito del art. 179 del Código penal fue consumado en la medida en que la víctima refiere penetración vaginal que le produjo un intenso dolor, y resultan lesiones en la zona genital compatibles con ello.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, asimismo de un delito de revelación de secretos previsto y penado en el artículo 197.1 y 3, y 5 del Código Penal.

Dicen los mencionados preceptos:

'1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.'

La realidad de la grabación y difusión del vídeo por parte del acusado, además de su propio reconocimiento de los hechos, fue él mismo quien aportó las imágenes en un pendrive en el juzgado y prestó su terminal para análisis, resulta también de las testificales de sus amigos, Pascual e Lorenzo, y de la ratificación de dictamen pericial de extracción de datos de material electrónico, folios 431 y siguientes de la causa, y recogidas en cd, del que resulta la grabación de las imágenes con el teléfono. Por otra parte, si bien no se pudieron recuperar los archivos de whatsapp, sí está acreditada la remisión de archivo al grupo, y los testigos han reconocido haberlo recibido. Y, aún más, un tercer amigo dijo haber visto las imágenes en el teléfono del acusado.

Por consiguiente, los hechos son subsumibles en el apartado 1, en cuanto el acusado usó un artificio técnico de grabación de sonido e imagen, como lo es la cámara de su teléfono móvil; en el apartado 3, en cuanto lo difundió al grupo de whtasapp y lo reveló a quienes exhibió la grabación en su propio teléfono. Y, objeto de la grabación, es un acto sexual, por lo que también es de aplicación el apartado 5 del art. 197 CP, por recoger datos de la vida sexual.

Para un supuesto de hecho que guarda similitudes con el presente, la grabación inconsentida de una relación sexual, la STS 351/2021, de 28 de abril, razona sobre la subsunción en los preceptos mencionados, recordando que 'el art. 197 CP describe una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto o vulnerar la intimidad; el otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse.' Lo relevante es que, para su consumación, no precisa del efectivo acceso a la intimidad pues 'basta la utilización del sistema de grabación de la imagen (elemento objetivo) con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), es decir, en este supuesto, el tipo básico se consuma por el solo hecho de la captación de las imágenes de la víctima, con la finalidad de vulnerar la intimidad. Por ello se le ha calificado como delito intencional, de resultado cortado, cuyo agotamiento tendría lugar -lo que da lugar a un tipo compuesto- si dichas imágenes se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto de agravación previsto en el apartado 3.1 del mismo precepto, lo que conlleva la realización previa del tipo básico, y la irrelevancia de ese alegado borrado, en tiempo y circunstancias no acreditadas.' Por ello, decimos, en el presente caso, se consumó el delito del apartado primero en el momento en que el acusado captó las fotografías y vídeos con su teléfono; y el delito del apartado 3, en régimen de concurso de normas, art. 8.3 CP, en el momento en que divulgó las imágenes con la remisión del archivo al grupo de Whatsapp y cuando las exhibió a terceros al reproducirla en su propio teléfono.

Y, por último, es también aplicable el apartado 5 habida cuenta de la naturaleza del hecho registrado y difundido que, sin grandes interpretaciones, entra de lleno en la noción de datos de la vida sexual. Al respecto, la STS que venimos citando: 'Consecuentemente, los hechos probados son constitutivos del delito del art. 197.1, con aplicación del subtipo agravado del apartado 5, que no exige la puesta al descubierto de una vida sexual que no sea previsible por los demás. Por el contrario, basta que aspectos de la vida sexual propia que se reservan, que son secretos como núcleo indudable y más significado de la intimidad lleguen a conocerse por otros contra la voluntad de la persona afectada, mediando un apoderamiento o una captación ilícitos.' Sobre el fundamento y aplicación del mencionado subtipo agravado cita la STS 700/2018, de 9 de enero de 2019 y explica: 'El bien jurídico protegido es la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 de la Constitución Española que gArántiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Conforme señala el Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( artículo 10.1 de la Constitución Española ) implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' (STCS núm. 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (STCS núm. 142/1993 y 143/1994).

El fundamento y la legitimidad político criminal de este motivo de agravación es el mayor menoscabo al bien jurídico intimidad, que se comete cuando los datos de carácter personal afectan al denominado núcleo duro de la privacidad. Tales son los datos relacionados con la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, que gozan de especial protección en el plano constitucional dentro del derecho a la intimidad ( artículo 18 Constitución Española ), internacional ( artículo 8 del Convenio de Roma ó artículo 9 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 ) y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (artículo 9 ).

El artículo 9 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 establece una diferenciación entre los conceptos vida sexual y orientación sexual, al conferir tratamiento especial a determinadas categorías de datos, refiriéndose a 'datos relativos a la vida sexual o la orientación sexuales de una persona física'.

Desde el punto de vista histórico cultural, la vida sexual es el conjunto de fenómenos emocionales, de conducta y de prácticas asociadas a la búsqueda de emoción sexual, que marcan de manera decisiva al ser humano en todas y cada una de las fases determinantes de su desarrollo. La orientación sexual es un concepto más restringido y se refiere a un patrón de atracción sexual, erótica, emocional y amorosa a un grupo de personas definidas por su sexo. Según la American Psychological Association, la orientación sexual deriva entre un continuo marcado por dos extremos, la atracción exclusiva por el sexo contrario, y la atracción exclusiva hacia individuos del mismo sexo. Por ello, para su estudio, se consideran tres categorías: la heterosexualidad -atracción hacia personas del sexo opuesto-, la homosexualidad -atracción hacia personas del mismo sexo- y la bisexualidad -atracción hacia personas de su mismo sexo y otros géneros-.

En definitiva 'vida sexual' es un concepto amplio que abarca cualquier orientación sexual (heterosexual, homosexual o bisexual), siendo el fundamento de la agravación contenida en el artículo 197.5 del Código Penal la especial importancia que tiene este dato de carácter personal que pertenece al denominado 'núcleo duro de la privacidad'.'

La grabación de referencia en nuestro caso se produce en un espacio público, en la calle, si bien ello no obsta a la aplicabilidad del delito y del subtipo agravado en la medida en que este viene determinado por aquello que es objeto de acceso. Así, la realización de actos sexuales forma parte de la 'vida sexual' objeto de privacidad estricta aun cuando no se lleve a cabo en un espacio cerrado o protegido, como puede ser una vivienda. En el caso analizado, ambos partícipes, denunciante y acusado manifestaron que buscaron un lugar con mayor 'intimidad' y se desplazaron varios cientos de metros para encontrar un sitio alejado de miradas ajenas, tal y como por otra parte evidencia la grabación de cámaras de seguridad del edificio en cuestión. Es más, los hechos tienen lugar en un punto que no es abarcado por las mismas. Por consiguiente, se trata de un acto íntimo y privado, que es objeto de la especial protección del subtipo agravado.

QUINTO.- El procesado es responsable, en concepto de autor material, del art. 28 del Código Penal, de un delito de violación del art. 179 del Código Penal, por cuanto fue él quien realizó actos inequívocamente sexuales y consistentes en penetración anal y vaginal. Y de un delito de revelación de secretos y posterior divulgación respecto de hechos relativos a la vida sexual de la víctima, previsto y penado en el artículo 197.1, 3 y 5 del Código Penal.

SEXTO.- Concurren para ambos delitos las circunstancias atenuantes de reparación del daño causado, del art. 21.5 del Código Penal y de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. Para el delito de revelación de secretos concurre, además, la circunstancia atenuante de confesión de la infracción del art. 21.4 del Código Penal.

Atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 del Código penal .

Sobre la naturaleza y elementos de esta circunstancia atenuante dice la STS 119/2014, de 10 de febrero:

'Sobre la atenuante de reparación del daño tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo (LA LEY 27011/2010) , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 (LA LEY 247565/2009) ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

'... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 (LA LEY 3996/1995) como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial . El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio . La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS. 1112/2007 de 27.12 .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas , lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general , pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre (LA LEY 189382/2001) , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio (LA LEY 10834/2000) ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero (LA LEY 3774/2001) y núm. 794/2002, de 30 de abril (LA LEY 5532/2002) )'.'

En el presente caso se ha puesto de manifiesto que la víctima y el acusado llegaron a un acuerdo, que rubricaron por escrito, y cuya vigencia se plasmó en la renuncia por parte de la Sra. Ramona al ejercicio de acciones penales y civiles y se apartó del proceso. Fue adjuntado como documento número 3 al escrito de defensa. En el mismo se recoge en sus antecedentes que ambas partes están personada en el procedimiento, en el que está personada la Sra. Ramona y reclama una indemnización por daños y perjuicios y que pactan, que el Sr. Marcos paga mediante cheque la cantidad de dieciséis mil euros que entregó a la Sra. Ramona y que ésta 'se tiene por satisfecha respecto de todas sus pretensiones indemnizatorias, y renuncia a cualquier reclamación económica al Sr. Marcos por los hechos objeto de investigación en el procedimiento referenciado en la manifestación primera'.

Por consiguiente, se cumplen todos los presupuestos para la apreciación de la atenuante en la medida en que se ha producido el pago, antes de la celebración de juicio oral y por todas las pretensiones indemnizatorias que pudiera tener la víctima.

De ahí que la Sala estime que dicha atenuante deba afectar a ambas conductas delictivas en la medida en que se trata de un pago 'por todas sus pretensiones indemnizatorias' sin distinción entre uno u otro delito investigado.

No cabe su apreciación como muy cualificada. El mero hecho de que se haya satisfecho el total no puede comportar por sí la apreciación de la mayor cualificación pues ello desnaturalizaría la propia atenuante. 'en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada , tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 (LA LEY 249250/2010) ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).'

El acusado ya desde el inicio de las actuaciones, en su misma personación, puso de manifiesto capacidad y solvencia económica al manifestar que tenía una empresa de marketing que, según dijo en el juicio oral, ahora lo es de otra de alquiler de barcos. En todo caso, resulta de los testimonios que accedieron a la zona VIP de la discoteca y disponía de un teléfono de alta gama, datos todos ellos reveladores de solvencia económica. Por otra parte, la cantidad satisfecha, 16 mil euros, no sólo no se aprecia que represente especial esfuerzo por parte del acusado sino que se estima mínima en orden a la gravedad de los hechos que resarce, nada menos que una agresión sexual y un grave atentado a la intimidad con la grabación y difusión del vídeo. Por ello no puede ser tomada como muy cualificada.

Atenuante de dilaciones indebidas.

Examinadas las actuaciones, se observa paralización entre el mes de abril de 2018, de auto de la Audiencia Provincial que acuerda la procedencia de practicar ampliación de informe médico forense hasta que se acuerda su práctica y se emite en abril de 2019. En julio de 2019 se dicta auto de procesamiento y, tramitado recurso de apelación, no es hasta julio de 2020 que se elevan las actuaciones. La tramitación del sumario y la cargada agenda de señalamientos ha determinado que el juicio no pudiera celebrarse hasta el mes de diciembre de 2021. Todo ello ha dado lugar a un retraso en el enjuiciamiento, con paralizaciones extraordinarias que no alcanzan los tres años que se fijan como criterio unificado en esta Audiencia Provincial para la apreciación del especial cualificación, por encima del carácter extraordinario propio de la atenuante simple.

Atenuante de confesión de la infracción.

El acusado, Marcos, antes de conocerse siquiera la existencia misma, aportó al inicio de su declaración en sede judicial en calidad de detenido un pendrive con las imágenes procedentes de su teléfono que se unió como pieza de convicción. En ese momento, había sido detenido tras la denuncia de la Sra Ramona por la presunta comisión de un delito de violación. Ni la policía ni el Juzgado tenía datos o conocimiento de la existencia de dicha grabación. Fue visionada a petición del propio acusado en ella se observa a una mujer, realizando una felación a un hombre mientras éste le introducía dedos. Reconoció haber grabado él mismo las imágenes y haberlas enviado a un amigo. Y afirmó ser él y la denunciante las personas que aparecen en las imágenes.

Por lo tanto, la existencia misma del delito fue puesta en conocimiento de las autoridades por el propio autor, y así ha mantenido la autoría y difusión hasta el propio acto de juicio oral. Y encaja de lleno en la atenuante de confesión de la infracción del artículo 21.4 del Código Penal.

QUINTO.- Para la determinación de la pena a imponer ha de estarse a lo dispuesto en el art. 179 del Código Penal que dispone una pena de seis a doce años de prisión. A efectos de individualización de la pena. Concurriendo dos circunstancias atenuantes, se rebaja en un grado situando el marco penal entre los tres y seis años de prisión. Dentro de éste se estima apropiada la fijación en la mitad del marco penal, cuatro años de prisión, sobre la base de la gravedad del hecho, por agresión por ambas vías, en lugar público y apartado que podía generar mayor indefensión a la víctima. Con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se solicita la imposición de pena accesoria del art. 57.1 del Código Penal, en relación con art. 48 del mismo texto legal, de prohibición de aproximación a la víctima, domicilio o lugares frecuentados por ella y prohibición de comunicación. Atendida la naturaleza de los hechos, que el lugar de residencia es un hecho contingente que no excluye el desplazamiento temporal y que el acusado conoce dichos datos, cabe imponer la referida pena accesoria, con la consecuente prohibición de aproximación a la víctima, lugar de residencia siquiera temporal u otros frecuentados por ella a distancia inferior a 1000 metros, así como prohibición de comunicación por cualquier medio cuya duración será en un año superior a la pena de prisión que se impone, es decir, cinco años en total.

Asimismo, de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, procede imponer libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años atendida la extensión de la pena impuesta que determina el cumplimiento efectivo y la posibilidad de alcanzar la finalidad de reeducación mediante el tratamiento penitenciario.

Por el delito el delito de revelación de secretos de los arts. 197.1, 3 y 5 del Código Penal, se parte de un marco penal de tres años y seis meses a cinco años de prisión. Sobre éste se proyectan tres circunstancias atenuantes que nos lleva a una rebaja en dos grados de la pena. Situado el marco penal entre los diez meses y quince días y los veintiún meses de prisión, se estima adecuada la imposición de la pena de quince meses de prisión, dentro de la mitad inferior. No en el límite mínimo en función de que se tomaron varias imágenes durante todo el acto incluido el vídeo, que supone un atentado más grave. Asimismo, el hecho de la difusión a través de una red social, el grupo de whatsapp, puso un riesgo de incremento exponencial de la divulgación en caso que alguno de sus miembros hubiera decidido reenviar el archivo a otros contactos. Por lo tanto en función del riesgo generado para la dignidad de la víctima no debe imponerse la pena en el límite mínimo. Y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se solicita la imposición de pena accesoria del art. 57.1 del Código Penal, en relación con art. 48 del mismo texto legal, de prohibición de aproximación a la víctima, domicilio o lugares frecuentados por ella, así como prohibición de aproximación. Atendida la naturaleza de los hechos, que el lugar de residencia es un hecho contingente que no excluye el desplazamiento temporal y que el acusado conoce dichos datos, cabe imponer la referida pena accesoria, con la consecuente prohibición de aproximación a la víctima, lugar de residencia siquiera temporal u otros frecuentados por ella a distancia inferior a 1000 metros, así como prohibición de comunicación, cuya duración será en un año superior a la pena de prisión que se impone, es decir, un año y quince meses en total.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el art. 109 en relación con el art. 118 del Código Penal, no procede imponer cuantía en concepto de responsabilidad civil al no haberse ejercitado acción civil en el presente juicio.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, procede imponer las costas al procesado, Marcos.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, la Sala ha decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcos como autor responsable de un DELITO DE VIOLACIÓN del art. 179 en relación a art. 178 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño causado y de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por disposición del art. 57 en relación a art. 48 del Código Penal, se le impone también la pena de prohibición de aproximación a la víctima, lugar de residencia siquiera temporal u otros frecuentados por ella a distancia inferior a 1000 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio durante CINCO años.

Y libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de CINCO AÑOS.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS Marcos, como autor responsable de un delito de revelación de secretos y posterior divulgación, referentes a la vida sexual, del artículo 197.1, 3 y 5 del Código Penal, concurriendo circunstancias atenuantes de reparación del daño causado, dilaciones indebidas y confesión de la infracción, a las penas de quince meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por disposición del art. 57 en relación a art. 48 del Código Penal, se le impone también la pena de prohibición de aproximación a la víctima, lugar de residencia siquiera temporal u otros frecuentados por ella a distancia inferior a 1000 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante un año y quince meses.

Se imponen al acusado las costas del juicio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá, en su caso, interponerse ante esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de diez días desde su última notificación.

Notifíquese también esta sentencia a la Sra. Ramona a través de la Oficina de Atención a la Víctima.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.