Sentencia Penal Nº 105/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 5/2022 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00105/2022

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MG

Modelo: N85850

N.I.G.: 32054 43 2 2020 0003745

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2022

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Teofilo

Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES

SENTENCIA Nº 105/2022

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

MANUEL CID MANZANO

Magistrados/as:

AMPARO LOMO DEL OLMO

MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a ocho de abril de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000005 /2022, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001162 /2020, del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Teofilo nacido/a en DATO NO PROPORCIONADO el día NUM000 de mil novecientos cincuenta y seis, hijo/a de Ángel Daniel y de Mónica con antecedentes penales, representado/a por el/la Procurador/a MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ y defendido por el/la Abogado D./Dña. LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Melero Vélez, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD del artículo 368 del Código Penal y de un delito de TENENCIA DE ARMAS del 564-1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se impusiera al /los acusado/s, la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros con la responsabilidad personal de tres meses de prisión para el caso de impago si la pena a imponer resulta inferior a cinco años de prisión por el delito de tráfico de drogas y pena de dos años de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de tenencia de armas y en ambos casos costas y se interesa el comiso de la drogas incautada y del dinero intervenido así como la báscula tanita conforme al art 374 del código penal en relación al artículo 127 y 128 del mismo cuerpo legal

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación ni intervención alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

El grupo operativo de estupefacientes de la Policía de Orense, tenía conocimiento que desde el mes de agosto del año 2020, Teofilo ,con NIF NUM001, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 25-9-20 dictada por la Audiencia provincial de Orense por un delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años y 6 meses y un delito de tenencia de armas a la pena de 1 año y 6 meses y 1 día de prisión, se dedicaba a la venta de estupefacientes desde su propio domicilio sito en la PLAZA000 n NUM002 de esta ciudad.

Por ello el mencionado grupo de estupefacientes montó un dispositivo de vigilancia sobre dicho domicilio, observando un constante movimiento de personas que acudían al mismo y levantando diversas actas de intervención al interceptar los días 5, 6, 27 y 31 de agosto del 2020, el 1, 3 7 de setiembre del 2020, el 30.10-20 el 3, 4, 6, 9, 13, 15, 27 de noviembre del 2020, 16 de diciembre 2020, los días 7 8 26 28 de enero del 2021, 8 17 23 25 de febrero del 2021 a distintos compradores que salían de dicho domicilio con diferentes dosis de sustancias estupefacientes.

Con motivo de lo expuesto agentes del grupo de estupefacientes realizaron entrada y registro en el referido domicilio el día 4-3-21, autorizada por Auto de esa misma fecha ocupando en la cocina: 9 billetes de 20 euros, 7 billetes de 10 euros 10 billetes de 5 euros 25 monedas de 2 euros y 48 monedas de 1 euros, procedente de la venta de droga y encima de la mesa se encuentran envoltorios blancos y oscuros, que resultaron ser una vez analizados, 355 bolsitas de cocaína con un peso de 80,26 gramos y una riqueza de 94,53%, con un valor en el mercado de 10.166,55 euros, 25 bolsitas que resultaron ser cocaína con un peso de 19,619 gramos y una riqueza de 82,81 %,y un valor en el mercado de 2.177,03 euros, 292 bolsitas de una sustancia que resulto ser cocaína y heroína con un peso de 32,614 gramos y con una riqueza de 30,51 la cocaína y 15,06 la heroína y un valor en mercado de 1333,37 euros 37 bolsitas de una sustancia que resulto ser cocina y heroína con un peso de 8,004 gramos y una riqueza de 71,19 la cocina y 1.09 la heroína, y un valor en mercado de 763,53 euros, 5 bolsas de inflorescencia seca que resulto contener 5,491 gramos de cannabis con un valor de 29,87 euros , dos trozos de hachís que resulto ser resina de cannabis con un peso de 6,127 gramos con un valor de 37,37 euros , tres piedras de una sustancia que resulto ser una vez analizada heroína con un peso de 81,9 gramos y una riqueza del 26,15 y un valor de 4.011,85 una sustancia marrón destinada para corte, una báscula tanita, una bolsa con inflorescencias secas que contenía 145,9 gramos de cannabis con un valor en el mercado de 793,69 euros y una bolsa que contenía 9,101 gramos de cocaína y heroína con una riqueza de 72,5 la cocaína y 1,49 la heroína y un valor en el mercado de 884,16 euros .Dichas sustancias eran poseídas por el investigado para la venta, encontrándose en el momento en que los agentes entran en el domicilio varios consumidores en el salón.

La cocaína ocupada, está incluida en la Lista I CU 1961, la heroína en la Lista I y IV CU 1961, el cannabis y la resina de cannabis en la Lista I CU 1961.

En el dormitorio principal se encontraron dos armas de fuego: un revólver sin modelo ni marca del calibre 38 con munición y un revólver modelo suizo calibre 32 con n de serie NUM003 y con munición, ambos aptos para el disparo y que el investigado poseía sin tener licencia ni guía para ello, pese a tratarse de armas de fuego corta reglamentada clasificada en 1 categoría de la clasificación de armas Reglamentarias que exigen guía y licencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona la defensa que la solicitud policial de entrada y registro se basa en meras conjeturas o prospecciones policiales delictivas, sin que exista prueba de la comisión del delito.

Ha de recordarse que no cabe confundir la prueba de cargo del delito -solo legítima si se desarrolla en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación contradicción y defensa- de los elementos fácticos que justifican la diligencia de entrada y registro de conformidad con los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciando Criminal ('cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación')

Lógicamente los funcionarios policiales, si estaban investigando un delito contra la Salud Pública, coetáneo, cometiéndose el delito, el delito no estaba probado - solo mediante sentencia firme tras el juicio oral- y solo podían aportar datos de la investigación policial que podrían configurarse como ' indicios del delito', 'efectos o instrumentos del delito u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación', en nuestro caso de un delito tan grave como es el delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, como son la heroína y la cocaína, requisito de suficiente gravedad para calibrar la proporcionalidad en la restricción del derecho fundamental que se reclama.

Y en esa función de investigar, descubrir, y acreditar el delito contra la salud pública, los funcionarios de Policía Nacional, para justificar dicha diligencia restrictiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio, relatan en oficio exhaustivo y documental aneja (f. 4 a 20, 33 a 43 y 49 a 123)) el resultado de los dispositivos de vigilancia realizadas en las proximidades - de la casa ubicada en la PLAZA000 nº NUM002 de Ourense, refiriendo los funcionarios policiales que observaron que a dicho domicilio acudían multitud de personas con características de ser consumidores de sustancias estupefacientes; consta documentado en la inicial solicitud de entrada y registro, diversas incautaciones de sustancia estupefaciente a personas que acababan de salir de alguna de dicha casa, compuesta de bajo y planta ocupadas ambas unidades por el acusado y su compañera.

Las operaciones de intervención de sustancias constaban documentadas a los f. 8 y 9, 53 y 54 y 58 a 72 y las actas de aprehensión figuran reflejadas a los f. 13 a 20 y 80 a 94.

Como se indica, se aportaron con la solicitud un muy variado grupo de actas de aprehensión de sustancias de consumidores que salían de esa casa (algunos de los cuales manifestaron a los agentes que se las había vendido el acusado y su compañera) al objeto un de confirmar la realidad de esa vigilancia policial y de la veracidad de lo manifestado por funcionarios policiales en el oficio. Insistimos, posteriormente dichas afirmaciones que se incluían el oficio solicitando la entrada y registro, han sido ratificadas por funcionarios policiales que realizaron las diversas vigilancias y también diversas interceptaciones e incautaciones de sustancias estupefacientes.

Consideramos que con dichas incautaciones, con la descripción de lo observado por los funcionarios policiales durante las vigilancias, siempre desde la perspectiva temporal del momento en que se solicita la diligencia de entrada y registro, se configuran en indicio inicial incriminatorio de la realidad del delito denunciado, así como de las personas implicadas, lo que sirvió de base legítima y suficiente para que el Magistrado del Juzgado de Instrucción autorizara la medida restrictiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio mediante Auto de 3 de marzo de 2021 (f. 126 a 128) que describe con detalle expresivo en sede motivacional, y de manera singularizada en su 2º fundamento, los indicios de tráfico de sustancias tóxicas concurrentes. Y todo ello, insistimos desde la perspectiva del material fáctico que, ex ante, aportaron los funcionarios policiales al Magistrado instructor para fundamentar y justificar la diligencia de entrada y registro que solicitaban y consideraban necesaria para los fines de la investigación.

Por lo tanto la solicitud de entrada y registro no se basó en meras sospechas o prospecciones sino en vigilancias policiales que dieron lugar a la interceptación de un plural conjunto de sustancias estupefacientes que, a la vista de las vigilancias policiales, se desprende que había sido comprada en la vivienda cuya entrada y registro se solicitaba, por lo que entendemos que dicha solicitud dio lugar a una resolución judicial plenamente fundada fáctica y jurídicamente, resolución judicial válida y eficaz, sin causa alguna de nulidad. Es por ello que debemos desestimar la cuestión previa que solicita infundadamente la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

Así las cosas, resulta evidente que la autorización para la entrada y registro de la casa referida fue acordada por el instructor teniendo indicios, más que suficientes, de la comisión de un delito contra la Salud Pública.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, por una parte, de un delito contra la Salud pública, por tráfico de drogas tóxicas (en su modalidad de tenencia preordenada al mismo) de las que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, precepto que castiga los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas, estupefacientes, así como la promoción, el favorecimiento o la facilitación, de cualquier modo, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la mera posesión con aquellos fines, distinguiéndose, a los fines de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen o no grave daño a la salud.

La jurisprudencia considera a la heroína y a la cocaína entre las sustancias que causan grave daño a la salud ( SSTS de 20-10 y 15-12-1983 , 20-10 y 12-12-1984 , 8-5-1985 , 28-9-1988 , 10-10-1988 Y 19-7-1993 , 3-12-1990 , 23-1-1992 , 1-4- 1996 , entre otras muchas); y, además, es producto incluido en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 que entra en vigor del 8 de agosto de 1975 y es ratificado por el Reino de España el 14 de enero de 1977, plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, que establece en su artículo 2 que 'se consideran estupefacientes las sustancias que se incluyen en las listas I y II de los Anexos al Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, reputándose también estupefacientes las sustancias contenidas en la lista IV, entre las que ya se dijo que se encuentra la cocaína' ( STS 11-6-1985).

A las referidas Listas Anexas a la Convención Única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, el artículo 1 -n) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1.988 y ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990, tratado internacional cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno, conforme a los artículos 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil

Como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, dicha figura delictiva, consistente en la conducta de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas precisa la concurrencia de los requisitos traducidos en: a) un elemento del tipo objetivo, traducido en la realización de de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte o tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias de las recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

Conforme enseña la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2004 , en los supuestos de tenencia preordenada al tráfico es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Y reiterada Jurisprudencia de la Sala viene induciendo el fin de 'traficar' con la droga a partir de cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pueden ser las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia está destinada al tráfico.

TERCERO.-Sentado el elemento objetivo, cabe señalar la exigencia de una acción considerada como el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros.

Finalmente, se exige un ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros.

En el caso que nos ocupa, la prueba practicada en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes ha llevado a la Sala a la conclusión contenida en los hechos probados que, ciertamente, contemplan un supuesto subsumible en el tipo penal descrito.

Así, resulta plenamente acreditado en el acto del plenario, a través de la abundante testifical de los agentes de la Policía Nacional que procedieron al registro y detención del acusado, la intervención de las plurales sustancias aprehendidas, reseñadas en el factum.

Establecido lo anterior, han de tenerse en consideración las cantidades intervenidas, de las cuales sobresalen las dos iniciales ocupadas de cocaína de 80'26 y 19'6 gramos, con altísima pureza de 94 y 82'8 % y 81'9 de heroína con 26'15% de pureza, así como 32 y 8 grs cocaína-heroína, 9'1 de heroína, así como 145'9 grs de marihuana y otras pequeñas cantidades de resina de cannabis, que superan con creces la que podría entenderse destinada al autoconsumo, el cual no resulta ni mencionado, al acogerse el imputado a su derecho al silencio tanto en fase instructoria como en juicio oral. En este sentido, y como señala la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al mismo de 3 gramos y la de cocaína de 7'5 grs.

El análisis de la sustancia ocupada y su valoración económica aparecen documentados en autos (f. 266 y 278 a 283 respectivamente)

Ha de hacerse notar tanto la cantidad como la variedad de sustancias aprehendidas y dinero ocupado, como el instrumental hallado (báscula, bolsas preparadas, cámara de grabación instalada etc) y las instrucciones contenidas en avisos fijados en las paredes de la primera planta y de las que son fiel reflejo el ilustrativo reportaje policial unido (f. 190 a 192). Su contenido condujo a los agentes declarantes a considerar la vivienda superior como un 'narco-piso o narco-sala' y a que la agente NUM004 la tildase de supermercado de la droga; existiendo, perfectamente diferenciadas, una dependencia dedicada a exposición y venta y otra a sala de consumo.

No es dable cuestionar la titularidad del uso de la casa registrada por parte del acusado al referir los policías en el plenario (entre ellos los nº NUM004 y NUM005) que las únicas personas que viven y utilizan la planta baja y el piso superior son el acusado y su compañera.

Que se produjese un descenso en el número de toxicómanos que acudían a la casa en un período temporal en que el acusado estuvo ingresado en el hospital (como señalan los agentes), y no su total carencia de afluencia, a buen seguro obedece a la posible presencia de colaboradores de aquel en el inmueble.

CUARTO.-De otra parte los hechos enjuiciados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el art. 564.1 CP.

Como señala la STS de 1 de marzo de 2006: 'El objeto material del delito del art. 564, lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de pólvora ( STS 8 de febrero de 2000 ). Señala la sentencia de 1 de marzo de 2006 que: 'Es un delito de pura actividad, contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencia considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el 'animus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS 14 de mayo de 2003 ). El arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal'.

Una inconcusa doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de 20 de abril de 1989 , o, más recientemente, sentencias 754/2001, de 7 de mayo , y 484/2005 , de 14 de abril, FJ.4) viene configurando el delito de tenencia ilícita de armas, tipificado actualmente en los artículos 563 y 564 del Código Penal , como una infracción de mera actividad y peligro abstracto, que no exige ninguna intencionalidad ulterior o finalidad determinada del sujeto activo y cuyo tipo subjetivo no requiere ningún dolo específico, sino el mero conocimiento de que se posee el arma sin la correspondiente autorización administrativa ( sentencia 543/1997, de 18 de abril ), unido a un animus possidendi o simplemente detinendi, que se traduce en una simple relación entre el arma y el sujeto que, permitiendo la libre disponibilidad del objeto, haga posible su utilización conforme a su destino habitual merced a la libre voluntad del agente ( sentencias de 3 de febrero de 1992 y 22 de octubre de 1993 ); de manera que se excluyen únicamente de la conducta típica los supuestos de detentación del arma a efectos de mera contemplación, examen o reparación, de tenencia pasajera, fugaz o instantánea o de mero servicio de la posesión ajena (por todas sentencia de 4 de febrero de 1995 , con las que en ella se citan).

En el caso enjuiciado se dan todos los elementos tanto del corpus del delito, consistente en la relación física con el arma, como del animus, sea possidendi o detinendi , aunque esa tenencia o posesión, hipotéticamente, no lo fuese a título de dueño; pues en todo caso el acusado ostentaba personalmente un poder de disposición autónomo sobre la pistola desde el instante en que la tuvo en sus manos, para sus propios fines y durante un período de tiempo que iba en todo caso más allá del mero contacto ocasional y episódico con un arma ajena.

Sentadas tales consideraciones debe, acto seguido, señalarse que como expresa la doctrina de casación la simple tenencia ya es suficiente para la consumación del delito, pues se trata de un tipo delictivo formal y de mera actividad que se asienta en el peligro abstracto y potencial que conlleva la tenencia de los artefactos y sustancias comprendidas en el mismo, siendo el bien jurídico protegido genéricamente la seguridad pública, bastando por lo que hace el elemento subjetivo del tipo el conocimiento de dicha tenencia y la voluntad de dicha posesión ( STS de 15 de octubre de 2002). No precisa, en fin, el delito de un dolo específico siendo suficiente que el sujeto activo tenga conocimiento de la posesión del arma.

Se trata de un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo abstracto que protege la seguridad de la comunidad, y que, por tanto, deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad (27 de abril de 1988, 20 de abril de 1989, 27 de enero de 1993)

En el dormitorio del acusado fueron hallados sendos revólveres y munición para los mismos, comunicando aquel a los agentes el lugar de su ubicación al preguntar éstos si tenía armas de fuego. Dicho acusado carecía de la licencia oportuna y guía de pertenencia. El informe balístico (f. 240 a 249) revela que dichas armas tienen plena aptitud de uso y también de concreto disparo de los cartuchos intervenidos.

QUINTO.-Es responsable en concepto de autor de dichos delitos el acusado Teofilo por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

SEXTO.-En la realización del expresado delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante, modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia respecto de ambos delitos, circunstancia prevista en el art. 22.8 CP al concurrir plenamente los requisitos en el mismo exigidos; verificada su hoja histórico-penal y el concreto antecedente de reincidencia a que alude el Ministerio Fiscal (f. 298 Vto, 299 y 299 Vto)

Procede imponer al acusado, ponderada la circunstancia modificativa referida, la pena de Cinco años y Seis meses de prisión en aplicación de lo previsto en el primer párrafo del art. 368 CP en atención a las circunstancias personales del acusado, características y funcionalidad de las dependencias del lugar de tenencia y venta de droga y la cantidad, variedad y pureza de sustancias habidas en su domicilio, por el delito contra la Salud Pública y la de Un año y Diez meses de prisión por el de Tenencia ilícita de armas en atención a la reincidencia delictiva constatada y número de armas halladas. Debe hacerse notar que por sentencia firme de 25-9-2020 el acusado ya había sido condenado por los dos delitos (contra la Salud Pública y Tenencia ilícita de armas) asimismo objeto de condena en este proceso.

También procede imponerle, amén de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa en cuantía de 38.000 euros acorde al valor de la droga ocupada en relación con la extensión de la pena privativa impuesta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 CP, procede decretar el comiso de la droga, armas, dinero y demás efectos intervenidos.

SEPTIMO: De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal, responderá el acusado del pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Teofilo como autor responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 38.000 euros.

Asimismo se condena al referido acusado Teofilo como autor de un delito de Tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes ocupadas, a las que se dará el destino reglamentario, así como las armas y munición intervenidas, dinero y efectos hallados en poder del acusado, a los que se dará asimismo el destino reglamentario.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Galicia, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.