Sentencia Penal Nº 105/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 10/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

AVENIDA000 nº NUM000

DIRECCION000

Teléfono: NUM001- NUM002

Fax: NUM003

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: MAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000010/2022

NIG: 3800643220180008296

Resolución:Sentencia 000105/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001817/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de DIRECCION001

Acusado: Severino; Abogado: Maria De Los Angeles Diaz Alayon; Procurador: Maria Isabel Navarro Gomez

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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de mayo de 2022.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife la presente causa de Procedimiento Abreviado Número 1817/2018 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de DIRECCION001, que ha dado lugar al Rollo de Sala Procedimiento Abreviado Nº 10/2022 por presunto delito de producción de pornografía infantil contra D. Severino, mayor de edad, nacido el NUM004/1973 en DIRECCION002, Italia, con Pasaporte Nº NUM005, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Navarro Gómez y bajo la Defensa de Dña. María de Los Ángeles Díaz Alayón y con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; de la que es ponente Dña. María Jesús García Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial el día 21 de febrero de 2022, siendo recibidas en este Tribunal en fecha el 25 de febrero de 2022, designándose ponente conforme al turno prestablecido, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 26 de abril de 2022.

SEGUNDO.- En trámite de cuestiones previas, conferida la palabra a las partes, se aportó por la Defensa documental consistente en informe clínico psiquiátrico del encausado y pauta de medicación, que posteriormente, y una vez examinada,por el Ministerio Fiscal se opuso a su admisión alegando la irrelevancia de la documental y que las exploraciones que datan de 2022, no se refieren a situación de imputabilidad del acusado en el momento de los hechos, es decir, agosto de 2018, y que tales informes además no se van a ratificar en el acto del juicio ni se van a poder discutir. Por el Tribunal se admitió dicha documental sin perjuicio de la valoración del contenido de tales documentos, por concernir a circunstancias personales y se procedió a la continuación del juicio con la práctica de las diligencias de prueba propuestas por las partes, conforme consta en acta.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de sustituir en la 1ª, segundo párrafo, 'duchándose' por 'cambiándose', y en mismo párrafo segundo, sustituyó 'las menores se encontraban totalmente desnudas cuando sucedieron los hechos pudiendo claramente observarse sus partes íntimas', por 'cambiándose envueltas en una toalla', añadiendo a la 5ª la solicitud de libertad vigilada por periodo de 5 años y el comiso de la cámara marca Canon y la tarjeta de memoria empleada por el acusado. Por la Defensa del encausado se modificaron sus conclusiones provisionales, en la Cuarta, añadiendo la eximente del art. 20.1 del CP de trastorno mental por estado emocional inconsciente, solicitando la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.1 CP junto con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:

Con anterioridad al día 9 de agosto de 2018, el acusado, Severino, mayor de edad, nacido el NUM004 de 1.973, en DIRECCION002, Italia, con Pasaporte número NUM005, sin antecedentes penales, guiado por la intención de dar satisfacción a sus deseos sexuales se dedicó a realizar fotografías y vídeos a menores de edad que se encontraban en las playas del sur de Tenerife y en el hotel donde se alojaba, Hotel DIRECCION003, sito en la localidad de DIRECCION004, mientras éstos se encontraban realizando actividades cotidianas, así como cuando los menores se estaban duchando, llevando el zoom de la cámara hacia ellos, para poder captar con mejor nitidez las escenas, obviando el entorno y las personas que les rodeaban.

Finalmente, el acusado Severino fue sorprendido sobre las 19:00 horas del día 9 de agosto de 2018 en la Playa de DIRECCION005 de la localidad de DIRECCION004, DIRECCION006, Tenerife, mientras grababa cambiándose a las menores de solo 9 años de edad, hijas de Dña. Guadalupe y Juana. Las menores se encontraban cambiándose envueltas en una toalla. Como en los casos anteriores dicha grabación se realizó llevando el zoom de la cámara hacia ellas, para poder captar con mayor nitidez las escenas, obviando el entorno y las personas que les rodeaban, siguiéndolas en los movimientos que realizaban.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Conforme dispone el art. 741 de la LECRIM, tras el análisis y valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, en concreto las testificales, documental y declaración de la encausada, hemos llegado a la plena convicción de la responsabilidad penal del acusado Severino.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3º) Racionalmente valorada, lo que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración, justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

El acusado ha reconocido en el acto del juicio la titularidad del material videográfico que le fue incautado, así como haber estado grabando a menores en los días y momentos referidos en el apartado de hechos probados de esta resolución durante su estancia vacacional en el Sur de Tenerife, si bien ha manifestado que no se recreó en las partes íntimas de los menores, ni que tales grabaciones y captación de imágenes tenían contenido sexual, sosteniendo, como hipótesis alternativa, que su intención era meramente recreativa a modo de supuesta alegoría a la libertad y a la infancia de la que, según el acusado, no pudo disfrutar, así como su inexperiencia en el manejo de la cámara por ser ésta nueva.

Sin embargo, tal como se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio oral, las manifestaciones del acusado no se corresponden con el resultado de la valoración conjunta de los medios de prueba; ni de las testificales de las dos madres de menores que fueron objeto de grabación por el acusado y que denunciaron los hechos, ni de las testificales de los Agentes de la Guardia Civil que atendieron a dichas madres en el lugar de los hechos y detuvieron al acusado, ni de la pericial practicada relativa al informe estudio de evidencias digitales encontradas en las cámaras del acusado, ni, en especial, del visionado de dicho material en el acto del juicio oral.

Así la testigo Dña. Juana, expuso de modo contundente y claro en el plenario cómo el día 9 de agosto de 2018, cuando se encontraba en la Playa de DIRECCION004 en compañía de su amiga Dña. Guadalupe y los hijos menores de ambas, su amiga Guadalupe se alarmó al ver al acusado grabando a su hija y a la hija de su amiga, ambas de 9 y 10 años de edad, cuando las niñas se encontraban cambiándose de bañador mientras utilizaban una toalla para intentar taparse envolviéndose en la misma, que la toalla se les caía repetidamente y las menores se encontraban en ese momento desnudas bajo la toalla y que el acusado dirigía su objetivo hacia las menores mientras tanto. Insistió en que el acusado en todo momento dirigía la cámara hacia las menores, que su amiga le hizo reiteradamente señales claras al acusado para que no grabara, diciéndole 'no' con señas, y que, como aquél no le hizo caso, dicha testigo, Juana, se quedó en el lugar con los menores, mientras su amiga Guadalupe iba tras el acusado; que éste se alejó cada vez más rápido y que seguía con su cámara grabando, resultando que, al no poder darle alcance, Guadalupe regresó al lugar donde esperaba la testigo y los menores, hasta que posteriormente encontraron unos agentes de la Guardia Civil y les comunicaron lo ocurrido.

Su amiga, la testigo Dña. Guadalupe, confirmando lo expuesto por Juana, ha referido en el juicio que su hija y la hija de Juana estaban cambiándose cuando sintió que una persona las estaba grabando, que le hizo señales a dicho individuo repetidamente prohibiéndole que siguiera grabando pero que él siguió haciendo caso omiso y les siguió filmando con su cámara; que fue tras él, y cuando éste se pasó a otra playa, le hizo fotos al acusado con su móvil mientras él seguía haciendo fotos con aparato muy grande, al que describió como una cámara profesional. Señaló que el acusado se encontraba a distancia considerable de las menores (indicando que era una distancia aproximada de dos o tres veces la existente desde donde declaró en la sala de vistas hasta el estrado), y que el mismo permanecía enfocando a las menores con la cámara mientras ellas se estaban cambiando, encontrándose dichas menores desnudas bajo la toalla; que cuando su hija se estaba cambiando, como se encontraba desnuda y tapándose con la toalla, la toalla se le resbaló, se quedó desnuda, -sin nada-, y que ella, la testigo, vio cómo el acusado le enfocaba con su cámara, sacándole fotos o filmándola. De modo terminante y contundente declaró la testigo que recuerda que su hija llevaba un bikini, que se había quitado todo y puesto la toalla para cambiarse y que está segura al cien por cien de que el acusado grabó a su hija cuando se le cayó la toalla; que precisamente en el momento en el que la niña se inclinó a ponerse las braguitas se le cayó la toalla y se quedó desnuda y que está segura de que el acusado la grabó justo en ese momento, cuando se quedó completamente desnuda.

A su vez, el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM006 ha confirmado lo manifestado por ambas testigos, corroborando que intervino junto a su compañero, el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM007, porque las testigos acudieron a ellos refiriéndoles que el acusado estaba grabando a menores desnudos. El Agente fue contundente al afirmar que, si bien ni él ni su compañero llegaron a determinar la edad concreta de los menores, está seguro de que se trataba de menores de 10 años, y que al ir a localizarlo encontraron al acusado, efectivamente, grabando a unas niñas. El Agente expuso que la primera reacción del acusado fue esquiva, intentando evadirlos, que le intervinieron la cámara de fotos, que era una cámara compacta que no tenía teleobjetivo, pero sí zoom, y que el acusado les dijo que podían ver su contenido, tras dudar en un principio, y que al hacerlo el agente vio en la grabación a una niña en la ducha desnuda y cómo se hacía zoom enfocando a sus partes.

Su compañero, el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM007, confirmó asimismo lo referido por el primer Agente, señalando que, en la playa de DIRECCION005, una señora los reclamó porque vio a un señor haciendo uso de una videocámara grabando en la playa y pensaba que estaba grabando a sus hijas y les describió al acusado; que tardaron unos diez minutos en localizarlo, lo identificaron en las proximidades, a una distancia de unos 200 o 300 metros, en la playa de al lado, y que estaba usando la videocámara situándose a una distancia de unos 100 metros de los menores a quienes grababa, que inicialmente se mostró evasivo a los Agentes respecto a sus preguntas sobre el contenido y uso que estaba haciendo con la cámara pero que luego a requerimiento de éstos de que le entregaran la cámara finalmente accedió a mostrarles su contenido. El Agente referido declaró que recuerda que vio un vídeo con diferentes niños, unos en bañador y otros desnudos, que estaban en la playa, que las imágenes captaban toda la playa pero luego con el zoom se enfocaba directamente a los menores y permanecía enfocándolos, y que recuerda que, en efecto, se centraba en los menores cuando se éstos estaban cambiando.

En relación al contenido de las grabaciones encontradas en las dos cámaras que le fueron intervenidas al acusado, siendo la primera, la videocámara marca Canon de color negro, modelo Legria HFR46 con número de serie NUM008 conteniendo una tarjeta SDHC de 16 GB con número de serie NUM009, que le fue intervenida en el momento de su detención, y la segunda la cámara fotográfica digital de color plateado, marca Panasonic modelo DMC-FS11 con número de serie NUM010, que contenía una tarjeta SDHC de 8 GB con número de serie NUM011, que lo fue tras la diligencia de entrada y registro practicada; el Perito, Agente de la Guardia Civil con TIP NUM012, ratificando y explicando el contenido del informe pericial de 26 de septiembre de 2018 obrante a los folios 68 a 73 de las actuaciones, aclaró que la segunda cámara no tenía contenido relevante y que en total se intervinieron 526 archivos de interés. Respecto a tales archivos, refirió que los de interés consisten en imágenes de menores unas grabadas en el hotel DIRECCION007 y otras en las piscinas de DIRECCION006, que mostraban a menores que estaban con sus padres, unas veces fuera de la piscina y otras cuando sus padres los cambiaban de ropa. Explicó el Perito que se ven archivos con los padres cambiando a los menores y que el zoom se centra en el menor completo a veces y otras en sus partes genitales (de niños y niñas) y en la parte superior de las niñas, en el pecho. El Perito declaró que en otras imágenes se aprecia a menores que están a veces con otros menores o bien con sus padres o pululando por la zona. Aclaró que hay en los CDs algunos vídeos que no se visualizan, que hay archivos que son un 'frame', un fragmento de tan escasa cantidad que no se ve, y que, en otros casos, cuando se ve el archivo por la mitad, es porque han quedado dañados al haber sido borrados o no han podido ser recuperados, si bien, aclarando que la Pericial realizada y a la que se refiere el Informe se centró exclusivamente en los archivos completos. En relación a la cámara Canon, intervenida al acusado cuando fue detenido, el Perito fue contundente al afirmar que tiene una calidad muy buena, con 4K, superior a la cámara de un móvil de uso común, y que el zoom es de gran calidad, muy potente, hasta el punto de que puede equivaler a un teleobjetivo.

Ello se confirmó con el visionado de las imágenes contenidas en los CDs Nº 2 y 3 obrantes en las actuaciones junto al informe pericial referido. Así, se reprodujeron en el acto del plenario el archivo Nº 21052416 del CD Nº 2, en el que se observó a una menor mientras se cambiaba de ropa cubriéndose con una toalla mientras se está bajando las bragas, y sujetando la toalla con la otra mano, enfocándose directamente a la menor; en el archivo siguiente, se observa a la menor poniéndose las bragas con la misma operación. Asimismo, en relación a los archivos contenidos en el CD Nº 3, destacan el Nº 8486912 en el que se observa a un menor que va con su madre hacia la piscina; el Nº 10944512, en el que se observa a unos menores desnudos mientras se cambian de bañador, -son niños con su bañador bajado y se observan sus partes íntimas-; el Nº 11042816 y los dos siguientes en los que se observa una niña desnuda en la playa, (-se trata de una niña de corta edad, completamente desnuda, y la cámara enfoca a la misma-). Además, destacan los archivos con Nº 11831296 y el siguiente, el Nº 11042818 en el que se enfoca a una niña desnuda con su familia en la playa, es la misma menor que en los archivos Nº 11042816 y los dos siguientes. Se visualizaron asimismo el resto de archivos destacados por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, de modo consecutivo hasta los Nº 25962496 y Nº 26232490, observándose a una menor saliendo de la playa, luego a una menor que solo lleva puesta la braga del bikini, mientras corre y hace piruetas, (la cámara la enfoca directamente); se continúa observando a la misma menor con un flotador mientras el zoom enfoca a su parte baja del bikini y al trasero; consta a continuación otro archivo en que se observa a la misma menor con el flotador, se enfoca hacia ella y la parte baja del bikini. En los archivos consecutivos se visualizó a una menor con parte baja de bikini que corre; a una menor con su familia; destacando luego la imagen de un niño pequeño completamente desnudo que lanza piedras, y respecto del que el zoom de la cámara enfoca directamente a sus partes íntimas, al pene. Se siguió en la visualización de los archivos indicados por el Ministerio Fiscal observando a una madre cambiando a su hija con una toalla, mientras la madre le sujeta la toalla y la menor se cambia debajo, observándose cómo la cámara enfoca directamente a la toalla. Luego, a una menor que se está cambiando de ropa; después a una menor de corta edad que está desnuda sin parte baja del bikini, que corre y se va a la ducha, y a la que se le une otra niña más pequeña, también desnuda y que va a la ducha; observándose en el último archivo indicado a las mismas menores, de corta edad, mientras están en la ducha.

En definitiva, examinado el material digital incautado al acusado, en unión de las testificales referidas anteriormente, se considera acreditado que, en efecto, captó numerosas imágenes de menores en un corto lapso temporal, con evidente ánimo lascivo y finalidad sexual, para procurarse material con el que podía obtener placer o estímulo de tal índole, con independencia de que las imágenes se filmaran en un entorno natural como es el de playa, y del carácter 'real' de tales imágenes, mostrando a menores desnudos o con poca ropa aún sin implicación de una actividad sexual explícita. Ninguna de las explicaciones alternativas dadas por el acusado, por otra parte, inverosímiles, pueden restar disvalor a su acción ni justificar su comportamiento, resultando evidente que si detuvo el proceso de captación compulsiva de imágenes y elaboración de material pornográfico, fue únicamente por la tenacidad de las madres de las dos menores referidas anteriormente, que al ver que el acusado hacía caso omiso a su llamamiento para que dejara de filmar, finalmente localizaron a los Agentes de la Guardia Civil en zona próxima a los hechos, los cuales pudieron identificarlo, detenerlo e incautar el material ilícito producido por él. Por todo ello consideramos al acusado penalmente responsable del delito de producción de pornografía infantil de los art. 189.1.b) y 2.a) del CP, por haber ejecutado los hechos que lo constituyen, tal y como resulta acreditado de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de producción de pornografía infantil previsto y penado en los art. 189.1.b) y 2.a) del CP.

El art. 189.1.b) del CP, tras la reforma efectuada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, incluye en el concepto de pornografía infantil a 'toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección', reforma que introdujo el contenido de la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. A tal efecto, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 ya había incluido respecto de los delitos relativos a la pornografía infantil en su art. 20.2 'toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales'.

De conformidad con ello, el apartado c) de dicho precepto incluye asimismo en la consideración de pornografía infantil 'cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales' y el apartado d) las 'imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales'. Dicha pena se agrava, castigándose con pena de prisión de cinco a nueve años cuando 'a) se utilice a menores de dieciséis años', a tenor de lo dispuesto en el art. 189.2.a) del CP.

En el supuesto de autos, estamos ante imágenes de menores de corta edad, muy inferior al límite de los 16 años de edad, que son captadas por el acusado aprovechando un contexto lúdico; que bien se refieren a la persona de los menores en sí mismos como un conjunto, o bien posteriormente se centran en determinadas partes de su fisonomía, a su trasero, -cubierto o no por bañador-, o a su pecho, así como a sus partes íntimas u órganos sexuales cuando quedan expuestos bien al bañarse en la playa o piscina o bien al ducharse o cambiarse de ropa, siempre en tal contexto lúdico y estival, cuando en todo caso los menores visten ropa ligera como lo es la de baño o de cambio para la playa, siendo el objetivo de la cámara dirigido especialmente a captar las operaciones de cambio de ropa de los menores con una clara finalidad de poder filmar sus órganos sexuales y partes más o menos íntimas, y que los menores intentan evitar que sean contempladas al taparse con una toalla, lo que les confiere, atendidas las circunstancias del caso, un evidente carácter sexual o de utilización para tales fines por el acusado y, por ende, de contenido pornográfico.

El acusado no se limitó a realizar actos preparatorios previos a la comisión del delito del art. 189.1.b) del CP, sino que lo consumó con la mera ejecución de la grabación de los menores que fue efectuada con una intencionalidad claramente sexual y lasciva, (carecen de mínimo sentido las alegaciones del acusado de intentar una alegoría de la libertad, como también que no supiera utilizar bien la cámara). Dicha finalidad se desprende del hecho constatado de que siempre se centrara en menores, a veces con tomas de cuerpo entero pero las más enfocando directamente a sus órganos sexuales, pecho o en el trasero de los menores (se observa claramente en una de las imágenes como se centra en el pene y trasero de un niño de corta edad), ya con bañador o sin él, en un modo y contexto que no admite otra explicación que la referida lascivia o ánimo lúbrico del que graba las imágenes, las cuales, en efecto, fueron buscadas de propósito por el acusado acudiendo a un lugar y en un contexto social donde fácilmente podía procurarse dicho material, como es el de una playa o zona de baño a la que acuden familias con sus hijos menores de edad en pleno mes de agosto. Se ha de insistir en que el acusado al grabar las imágenes no se centra en adultos, más allá de que se pueda observar alguno que estuviera junto a los menores, -normalmente su madre precisamente por su corta edad, y al que si se le graba es porque precisamente se está enfocando con la cámara a los menores-; ni tampoco a menores de edad que no estén en bañador o sin él (sólo alguno vestido con ropa estival de playa a lo sumo). Por el contrario, tal como se aprecia en las imágenes el acusado insiste en grabar numerosas ocasiones en las que los menores se cambian de bañador, poniéndoselo o quitándoselo, es decir, no se observa ningún menor que no esté en un contexto de playa o que esté vestido con pantalón largo o vestido completamente como lo estaría en otro contexto, sino que las imágenes se obtuvieron por el acusado aprovechándose de la situación de disfrute de un día de playa y evidencian que el acusado de este modo se procuraba con ello material de evidente de índole sexual por contener imágenes realistas de menores mostrando, sin pudor, precisamente por su corta edad y al encontrarse en un contexto lúdico y estival, sus órganos sexuales y otros más o menos íntimos, bien desnudos o cubiertos con únicamente con prendas de baño. A ello se une el elevado volumen de archivos de esta índole que captó y almacenó el acusado, que tal como se desprende del informe pericial obrante en autos y lo manifestado por el Perito, se concreta en 526 archivos de interés que el acusado conservó para tenerlos a su disposición de modo permanente, lo que excluye una mera captación de material pornográfico accidental o anecdótica.

En definitiva, se trata de una búsqueda y captación de imágenes impropias que sólo se explica, ante la ausencia de otra explicación alternativa del acusado que sea mínimamente convincente o plausible, en el ánimo lúbrico o finalidad sexual que de las mismas aquél pudiera obtener; dicha finalidad sexual es precisamente la que confiere a las imágenes el carácter de pornografía infantil, recordándose aquí que la actividad realizada por el acusado es peligrosa para el bien jurídico protegido, supone una utilización de menores con finalidad sexual aún sin conocimiento de éstos, en la medida en que se realizan y además se estimulan con ella conductas lesivas para la libertad e indemnidad sexuales de menores de 16 años de edad.

En relación a la acción típica, tal como refiere la STS 966/2021 de 10 de diciembre, si bien analiza el tipo en relación a hechos anteriores a 2015, que 'estamos ante un delito de mera actividad, que se consuma con la simple captación y/o utilización del menor con fines pornográficos aunque sean para autoconsumo, o bien para elaboración de material pornográfico por parte de quien lo elabora, lo haga directamente él o valiéndose del propio menor, que es conducta distinta a la de quien, para su uso, adquiere o posee ese material ya elaborado.Esto es, lo que castiga el tipo es bien utilizar menores con fines pornográficos, o bien la producción de material pornográfico, sin necesidad de ir más allá, como sería mediante su difusión'. En idéntico sentido, la STS 339/2019 que considera que 'este delito de elaboración de material pornográfico utilizando menores de edad, no requiere para su consumación, la distribución ulterior de las imágenes, que puede realizarse por personas que no han participado en dicha elaboración o producción'.

Que concurre la agravación por razón de edad de los menores, conforme al apartado 2.a) del art. 189 del CP, es asimismo evidente y ya se ha anticipado, atendida tal circunstancia acreditada no sólo por el visionado de las imágenes, declaraciones de las testigos madres de dos de las menores grabadas por el acusado sino incluso por la testifical del Agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, que fue tajante en el juicio al afirmar que todos los menores filmados tenían una edad nunca superior a 10 años, siendo el límite de la agravación el situado en los 16. Resulta evidente que el acusado, por el aspecto y el desarrollo físico de los menores, era plenamente conocedor de que tenían en todos los casos menos de esa edad, y que ello no lo detuvo en la filmación de los mismos, ni siquiera ante las llamadas insistentes de atención de la testigo Guadalupe madre de una de las menores, sino que, antes al contrario, reiteradamente y de propósito, fue buscando con el objetivo de su cámara cuantos menores de tan corta edad se encontraban en la zona de baño.

TERCERO. - Autoría.

Del expresado delito continuado de producción de pornografía infantil, previsto y penado en los arts. 189.1.b) y 2.a) del CP, es responsable en concepto de autor D. Severino, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal y conforme ha quedado probado y así se ha señalado en el apartado de valoración de la prueba.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la Defensa, en el acto del juicio se ha aportado documental, en italiano con su correspondiente traducción al castellano, consistente en 'Informe Clínico Psiquiátrico' que se dice elaborado por el Doctor Ignacio fechado el 16 de abril de 2022, un 'Reporte psicodiagnóstico sobre la persona' que se dice elaborado por la Psicóloga Yolanda los días 19, 21 de marzo y 2 de abril de 2022, y un documento donde se refiere medicación al parecer pautada al acusado. En base a ello, se alega por la Defensa la eximente del art. 20.1 del CP de DIRECCION008 por estado emocional inconsciente, y, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.1 CP.

La documental aportada carece de virtualidad probatoria alguna en tal sentido, en primer lugar, al no haber sido ratificados en el acto del juicio oral los informes aportados como documental en el acto del juicio por la Defensa, sin que fuera propuesta por la Defensa la testifical de los autores de tales documentos, al margen de que en ningún caso se refieren a la situación del acusado en el momento de los hechos, que datan de 2018, siendo los informes al parecer elaborados en 2022. Por otra parte, tal como declara la STS 20/2021 de 18 de enero y la STS 648/2021 de 19 de julio, 'no puede desconocerse que no basta con la existencia del trastorno sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante', 'el sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 9/10/1999, nº 1400). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad y el acto delictivo'. Tal como se ha expuesto, no se considera acreditado ni la enfermedad o trastorno en el acusado en el momento de los hechos ni su relación causal con los hechos objeto de acusación.

Por ello, y partiendo de que cualquier causa de irresponsabilidad ha de acreditarse por quien la invoca, sin que sea suficiente su mera alegación, debiendo ser probada por la Defensa en igual medida que los hechos objeto de acusación, no puede apreciarse, como pretende la Defensa del encausado, la concurrencia de la eximente completa, del artículo 20.1 del CP, ni tampoco la incompleta del art. 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal, pues no se ha acreditado en ningún caso que dicho acusado sufriera en el momento de los hechos anomalía o alteración psíquica o que tuviera afectada su capacidad de saber y entender impidiéndole comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión. En tal sentido, como señala la STS n.º 54/2015 de 11/2/2015, los sentimientos y las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal.

Tampoco podemos apreciar la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal, ya que faltan los requisitos básicos para apreciar la atenuante típica del art. 21.1 del CP, y, en definitiva, la específica razón de atenuación que figura como fundamento de la circunstancia atenuante de referencia. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 1258/1999, de 17 de septiembre, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia; teniendo establecido como regla general que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante típica, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma.

Por el contrario, consideramos aplicable la atenuante de dilaciones indebidas. El artículo 21.6ª del Código Penal señala que es circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Como ha señalado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, -véase al respecto el ATS de 29 de Noviembre de 2.018-, dicha atenuante, para ser aplicada, exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) que tenga lugar una dilación indebida, en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que las dilaciones sean indebidas. Por otra parte, la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS de 24 de Febrero de 2.016 ). Para apreciarla con ese carácter el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS de 14 de Julio de 2.011 y 12 de Junio de 2.012 ).

Partiendo de lo expuesto, se constata que las diligencias previas se incoaron en fecha 10 de agosto de 2018, por auto de 11 de agosto de 2018 se acordó la observación, desprecinto, volcado y análisis del contenido de los dispositivos electrónicos incautados al acusado, teniendo entrada en el Juzgado de Instrucción el informe de estudio de evidencias digitales el 24 de octubre de 2018, dictándose auto de transformación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado en fecha 13 de noviembre de 2018 y auto de apertura de Juicio Oral el 28 de enero de 2019. No siendo localizado el acusado, por Providencia de 12 de febrero de 2019 se acordó remitir Comisión rogatoria a Italia para su emplazamiento y notificación del auto de apertura de juicio oral, que fue cumplimentada y remitida al Juzgado de Instrucción donde tuvo entrada el 18 de junio de 2019, sin que pese a ello, se acordara su unión a las actuaciones hasta el 30 de octubre de 2021, -es decir, más de dos años después de su recepción en el Juzgado-, y además, y de modo absolutamente incomprensible, se acordó por Diligencia de ordenación de dicha fecha 30 de octubre de 2021, que la comisión rogatoria, -que ya había sido traducida del castellano al italiano-, al recibirse cumplimentada en el Juzgado de instrucción, se tradujera del italiano al castellano, trámite absolutamente innecesario que dilató la remisión del procedimiento para su enjuiciamiento. No fue hasta el 1 de febrero de 2022 cuando se acordó por el Juzgado de Instrucción el nombramiento de Procurador de oficio al acusado (providencia de 1 de febrero de 2022), que, designado, evacuado el trámite del art. 784.1 de la LECRIM por Diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2022, y recibido el escrito de Defensa, acordó, finalmente, la remisión de las actuaciones para su enjuiciamiento por Diligencia de Ordenación del día 21 de febrero de 2022. Se trata de una dilación absolutamente incomprensible y excesiva, -una vez finalizada la instrucción y formulada acusación-, en la remisión de las actuaciones para su enjuiciamiento, que conlleva una paralización desde el 18 de junio de 2019 hasta el día 21 de febrero de 2022, es decir, por plazo de dos años y ocho meses.

QUINTO.- Pena aplicable.

El delito de producción de pornografía infantil de los arts. 189.1.b) y 2.a) del CP. Tiene asignada una pena de prisión de cinco a nueve años. En este caso, atendida la ausencia de antecedentes penales, y que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6º del CP, que se aprecia como muy cualificada, dado que desde la data de los hechos en 2018 no se ha podido enjuiciarlos hasta el 26 de abril de 2022 sin ninguna justificación de tal retraso en la remisión del procedimiento a esta Audiencia; de conformidad con el art. 66.1.2ª del CP., se considera procedente aplicar la pena inferior en grado, lo que nos sitúa en la pena de prisión de 2 años y seis meses a cinco años. Atendidas las circunstancias concurrentes, la gravedad de los hechos, y el volumen de material producido con fines pornográficos o de índole sexual por el acusado, se considera proporcional imponerle la pena de dos años y seis meses de prisión.

Por otra parte, conforme a lo establecido en el artículo 192.1 del CP en relación con los arts. 98 y 106 del CP procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por periodo de 5 años, que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Asimismo, y conforme a lo dispuesto en el art. 192.3 del CP, atendida la naturaleza de los hechos objeto de condena, habiendo sido buscada de propósito y de modo reiterado por el acusado la cercanía a menores de corta edad acudiendo a lugares frecuentados por éstos para cometer el delito, se le impone, asimismo, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena privativa de libertad.

SEXTO. - Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito está obligada a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, conforme a lo dispuesto en los arts. 109, 116, 117 y 120.4 del CP. No habiéndose reclamado cantidad alguna en tal concepto, no ha lugar a efectuar pronunciamiento condenatorio al respecto.

SÉPTIMO.- Comiso.

En aplicación del art. 127 del CP, se acuerda el comiso de la cámara Canon de color negro, modelo Legria HFR46 con número de serie NUM008 y de la tarjeta de memoria SDHC de 16 GB con número de serie NUM009, que es objeto de informe pericial de 26 de septiembre de 2018 de extracción de datos de soportes electrónicos obrante a los folios 68 a 73 de las actuaciones, a la que se le dará el destino legalmente establecido, salvo que su utilización sea solicitada por los agentes actuantes, en cuyo caso se le dará el trámite oportuno, previo vaciado o borrado completo del mismo.

OCTAVO. - Costas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del CP y art. 540.2 de la LECRIM. procede imponer a D. Severino la condena al pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Severino, como autor criminalmente responsable de un delito de producción de pornografía infantil del art. 189.1.b) y 2.a) del CP, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años y seis meses de prisión; libertad vigilada por plazo de 5 años a contar desde la finalización de la pena de prisión; y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena privativa de libertad; y con condena en costas.

Se acuerda el comiso de la cámara Canon de color negro, modelo Legria HFR46 con número de serie NUM008 y de la tarjeta de memoria SDHC de 16 GB con número de serie NUM009, a las que se les dará el destino legalmente establecido, salvo que su utilización sea solicitada por los agentes actuantes, en cuyo caso se le dará el trámite oportuno, previo vaciado o borrado completo del mismo.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días siguientes a su notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.-