Sentencia Penal Nº 105/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 239/2021 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1102241220201000444

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 239/2021

Negociado: RS

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 34/2021

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 7 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, CON SEDE EN ALGECIRAS

Apelante: Patricio y Pelayo

Procurador : JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI

Abogado : ALVARO JUAN SANTIBAÑEZ SAEZ y CARLOS ERNESTO SAUCO GUEVARA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 105/2022

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. José Manuel de Paúl Velasco

Magistrados

D. Antonio A. Moreno Marín

D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón

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Apelación Penal nº 239/21

En la ciudad de Granada, a 19 de abril de dos mil veintidós.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Procedimiento Abreviado nº 34/21 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, dimanantes de las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 24/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Línea de la Concepción, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito contra la salud pública, siendo acusados:

1.- Pelayo, con nº de pasaporte marroquí nº NUM000, nacido en Marruecos el día NUM001-1991, sin antecedentes penales y en prisión provisional por la presente causa desde el 14 de septiembre de 2020; representado por el procurador D. Juan Carlos Bustillo Busalacchi y defendido por el letrado D. Carlos Ernesto Saúco Guevara.

Y 2.- Patricio, con nº de pasaporte marroquí NUM002, nacido en Marruecos el día NUM003-1994, mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por la presente causa desde el 14 de septiembre de 2020; representado por el procurador D. Juan Carlos Bustillo Busalacchi y defendido por el letrado D. Álvaro Juan Santibáñez Sáez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, con fecha 23 de junio de 2021, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'Queda probado y así se declara que sobre las 16:30 horas del día 12 de septiembre de 2020, Pelayo con nº de pasaporte marroquí NUM000, nacido en Marruecos el día NUM001-1991, sin antecedentes penales, y Patricio, con nº de pasaporte marroquí NUM002, nacido en Marruecos el día NUM003-1994, y sin antecedentes penales, llegaron a la playa de Torrenueva, en la Línea de la Concepción, procedentes de Marruecos, a bordo de una moto de agua modelo Yamaha FX Cruise con nº de folio NUM006, de tres metros de eslora, con dos mochilas a bordo que contenían hachís con un peso bruto 13,200 kg y 6,400 kg respectivamente.

Una vez tocaron tierra, dejaron la moto e iniciaron su camino por tierra, y, tras percatarse de la presencia delos agentes de la autoridad que les dieron el alto, se desprendieron de las mochilas que habían cargado a la espalda y emprendieron la huida, siendo finalmente interceptados y detenidos por agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Se confirmó, tras ser analizada, que la sustancia que contenían las mochilas que fueron intervenidas, era hachís, en concreto: 5,822 kg de polvo prensado en tabletas claras y THC de 13,5%, y 13,050 kg polvo prensado en tabletas oscuras y THC de 42,9%

Dicha droga tiene un valor total de 31.516 euros e iba a ser destinada finalmente a la venta a consumidores.

Se desconoce la titularidad de la moto de agua modelo Yamaha FX Cruise con nº de folio NUM006, en la que llegaron desde Marruecos y que fue intervenida.

La droga intervenida, tras autorización del Juzgado de Instrucción de 14 de marzo de 2019 fue destruida, salvo las muestras guardadas para posibles contra análisis'.

SEGUNDO.-A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que debemos condenar y condenamos a Pelayo y a Patricio, como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con las circunstancia agravante específica de extrema gravedad por utilización de embarcación, de los artículos 368, 369.1. 5º y 370.3 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena para cada uno de MULTA de SESENTA Y CINCO MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria que se fija en un mes, para el caso de insolvencia acreditada.

También se acuerda el comiso y destrucción de la moto acuática intervenida y su destino legal.

Por último se les condena al pago de la mitad de las costas procesales'.

TERCERO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de los condenados, y admitidos a trámite los recursos se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda, habiéndose señalado para deliberación y fallo del recurso el día 7 de abril de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos coinciden en dos de sus motivos, lo que permite un análisis conjunto de los mismos.

En primer lugar, bajo el epígrafe 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales y error en la valoración de las pruebas', denuncian las defensas que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus patrocinados, y también el principio in dubio pro reo, al habérseles condenado sin pruebas que acrediten su culpabilidad, pues desconocían que lo que llevaban en el interior de sus mochilas fuera droga, no concurriendo en consecuencia el dolo exigible.

Según la versión que ambos ofrecen, las personas que les proporcionaron la moto acuática para que pudieran entrar de manera irregular en España, donde pretendían labrarse un futuro mejor, los engañaron, pues durante los preparativos del viaje, antes de salir de Marruecos, se quedaron con sus mochilas con la excusa de que así podrían realizar con más facilidad el trayecto hasta la playa, y una vez allí las colocaron en la moto acuática, desconociendo los acusados que habían introducido hachís en su interior, de lo que se dieron cuenta al tomar tierra en la playa de Torrenueva, al percatarse de que pesaban más que antes.

Ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia que la presunción de inocencia sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, o irracionalmente valoradas, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria (v.g., STS de 10-04-2007, nº 303/2007, que cita la de 25 de mayo de 1999).

Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica (S 22-04-2005, nº 514/2005).

En este caso, el tribunal de instancia argumentó extensamente la convicción a la que llegó, en base a la declaración de los acusados, que admitieron haber desembarcado en la costa de Algeciras procedentes de Marruecos, portando cada uno una mochila en la que, como se comprobó posteriormente, había un total 18.872 gramos de hachís, y a las manifestaciones que efectuaron varios agentes de la Guardia Civil destinados en el puerto de la Guardia Civil de La Línea de la Concepción, que tras ser alertados por la central COS de la presencia de una moto acuática que se acercaba sospechosamente a la costa, se personaron al lugar al que aquella se dirigía, viendo a los dos encausados bajarse de la embarcación llevando cada uno una mochila en su espalada, intentando darse a la fuga al percatarse de la presencia policial, deshaciéndose entonces de las mochilas y tratando de esconderse, sin conseguirlo, pues fueron detenidos.

No se observa contradicción alguna en la declaración de los testigos policiales, y si bien sus relatos no fueron idénticos, ello obedeció a que presenciaron los hechos desde distintas posiciones y en momentos no coincidentes por completo. De todas formas, no existe duda de que Patricio y Pelayo se deshicieron de las maletas después de tomar tierra, pues ambos lo han admitido.

Por otra parte, el tribunal de instancia abordó extensamente, en el fundamento de derecho primero de su sentencia, el alegado error de tipo en la actuación de los acusados, considerando que el conjunto de indicios acreditados (la posesión de una importante cantidad de hachís - indicio de singular potencia acreditativa-, unida al hecho de que se deshicieran de sus mochilas no inicialmente, sino cuando se percataron de la presencia policial), no es compatible con que desconocieran lo que en ellas portaban. Y también explicó el tribunal que el hecho de que determinados familiares de los acusados les hubiesen podido dar dinero para preparar su viaje a España o para que pudieran mantenerse en nuestro país no sirve en absoluto para demostrar que desconocieran el contenido de sus mochilas.

Finalmente debe recordarse que como ha declarado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones (por todas, STS 380/2020, de 8 de julio), para que pueda prosperar una alegación de error de tipo o error de prohibición ha de quedar suficientemente acreditada, y en cuanto hechos impeditivos que son, la carga de la prueba de su existencia corresponde al que la alega, pues una vez desvirtuada la presunción de inocencia, que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los hechos impeditivos que el acusado introduzca en el proceso (S 24-05-1996, nº 497/1996), por lo que, en este caso, correspondía a los acusados acreditar que alguien introdujo droga en sus mochilas, y no a los investigadores -como considera uno de los recurrentes- demostrar que eso no ocurrió.

Y por lo que respecta el principio in dubio pro reo,según doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 25-04-2003, nº 601/2003, posee un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo aplicable en aquellos casos, como el presente, en los que el Tribunal llega a un convencimiento en conciencia sobre la acreditación de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

Se desestima, por ello, el motivo.

SEGUNDO.-También denuncian los apelantes infracción de ley por errónea aplicación del subtipo agravado del art. 370.3 del Código Penal, esto es, la extrema gravedad por el uso de una embarcación como medio de transporte específico.

Entienden que la moto de agua con la que los acusados se trasladaron desde Marruecos a España no puede ser considerada como embarcación a tales efectos, al encontrarnos ante un término jurídico indeterminado que debe interpretarse de manera restrictiva con arreglo a los parámetros fijados por la Jurisprudencia, que establece que ha de tratarse de naves susceptibles de transportar grandes cantidades de droga y dotadas de una potente motorización.

Además, consideran, en base a lo establecido en el Real Decreto-ley 16/2018, de 26 de octubre, por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas, que la agravación solo se debe aplicar a las embarcaciones que tengan la consideración de género prohibido, lo que no ocurre en este caso, al ser la moto acuática una embarcación de recreo.

El Tribunal Supremo, en Acuerdo no Jurisdiccional de 25-11-2008, estableció que 'a los efectos del art. 370.3 del CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad'.

Dicho acuerdo se adoptó cuando estaba en vigor la redacción del precepto introducida por la LO 15/2003, que se refería a la utilización de 'buques, o aeronaves como medio de transporte específicos', añadiéndose a dicha relación, tras la LO 5/2010, las 'embarcaciones', justificándose la modificación en su preámbulo en la necesidad de precisar '... más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas'.

Surgen dudas sobre la vigencia del Acuerdo no Jurisdiccional de 25-11-2008 tras la entrada en vigor de la actual redacción del art. 370.3, entendiendo el tribunal de instancia que ha quedado sin efecto, lo cual, sin embargo, no se deduce de las sentencias del TS dictadas al amparo de la nueva regulación y por hechos posteriores a su entrada en vigor, pues si bien en algunas de ellas se dice que la limitación que establecía el Acuerdo ha perdido su relevancia en tanto que el Código se refiere ahora tanto a 'buques' como, con carácter más genérico, a 'embarcaciones', se sigue haciendo referencia a las características que ha de reunir la nave para que se puede aplicar la hiperagravación del art. 370.3.

Así, la STS de 14-11-12, nº 886/12, consideró correcta la calificación legal de extrema gravedad al haberse utilizado para trasladar la droga una nave que '... tenía unas dimensiones considerables, una capacidad de carga relevante (así lo demuestra el número de fardos con droga y el peso de los mismos), además de estar dotada de una cabina con la que refugiarse, y un motor potente, con el que se pueden realizar travesías marítimas de larga distancia'.

Por su parte, la STS de 28-12-2015, nº 859/15, declaró que una embarcación de las características que se utilizó en el caso que contemplaba (semirrígida, tipo zodiac, dotada de un motor fuera borda con potencia suficiente para sortear la persecución de la Guardia Civil y en la que transportaban unos mil quinientos kilos de mercancía), debe considerare comprendida dentro de la redacción del subtipo agravado que recogió la última reforma del C. Penal. Así lo consideró igualmente la STS 791/2013, de 21 de octubre.

La STS 10-2-2016, nº 77/16 (relativa, igual que las anteriores, a hechos posteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010), consideró que era de aplicación la agravante de extrema gravedad al tratarse de una lancha semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia en la que se transportaban varios fardos de hachís con más de una tonelada de peso, que cumplía perfectamente los parámetros establecidos por anteriores sentencias del mismo tribunal.

Finalmente puede citarse la STS nº 544/13 de 20-6-13, que se refiere a hechos anteriores a la entrada en vigor de la reforma, y que al analizar la evolución legislativa que se había producido, califica de lógicas las razones que se exponen en el preámbulo de la LO 5/2010 para justificarla, '... puesto que (en referencia a embarcaciones neumáticas semirrígidas) '... aunque no estén dotadas más que de una bañera, y carezcan de cubierta, pueden tener una eslora y una manga considerables, y por tanto una importante capacidad de carga, lo que unido a una potente motorización intra o fuera borda, las convierte en ingenios flotantes especialmente idóneos para travesías no sólo interinsulares, sino desde la península a las islas, o viceversa, o desde el norte de África a las costas insulares o peninsulares de España, con seguridad, agilidad y rapidez', añadiendo que, no obstante, '... en otros supuestos datados después de la entrada en vigor de la modificación, habrá que ponderar la conceptuación de 'embarcaciones ', dotadas de determinadas características, a tales efectos'.

En definitiva, si bien el Acuerdo no Jurisdiccional del TS de 25-11-2008 no resulta aplicable con la actual redacción del art. 370.3 del Código Penal, puede servir de criterio interpretativo a la hora de valorar si la utilización de una embarcación para el transporte de drogas es susceptible de integrar el subtipo agravado de extrema gravedad, para lo cual es exigible que concurran determinadas características que lo justifiquen, y que a falta de una definitiva concreción por parte del Tribunal Supremo, pudieran ser, como mínimo, según el criterio de este tribunal, que la embarcación tenga una capacidad de carga relativamente grande, que sea adecuada para navegaciones de cierta importancia y que cuente con medios de propulsión propios y fuerza motriz suficiente para realizar el desplazamiento de cantidades elevadas de sustancias estupefacientes, facilitando la comisión del delito y, correlativamente, dificultando su persecución.

En el caso de autos los acusados emplearon una moto acuática dotada de un motor cuya potencia se desconoce, por lo que se ignora se podrína haber huido de las fuerzas de seguridad si hubiesen sido descubiertos durante la travesía, vehículo que, al carecer de cubierta, no permitía la carga de grandes cantidades de droga.

De hecho, la portaban en sendas mochilas que muy probablemente llevaban puestas en sus espaldas, pues no se aprecia en las fotografías que obran a los folios 13 y 14 la existencia de huecos donde pudieran haberlas metido, no pudiendo decirse, por tanto, que la capacidad de carga de la moto fuera grande, tratándose de un total de 18,872 kilos de hachís, circunstancias que no justifican la aplicación de extrema gravedad, a menos que se realice una interpretación extensiva del art. 370.3 del Código Penal, por lo que el motivo se va a acoger.

TERCERO.-En el recurso interpuesto en nombre de Pelayo se incluye un tercer motivo de impugnación, en el que se denuncia vulneración de normas y garantías procesales, en relación con la cadena de custodia de la sustancia intervenida, que según la defensa se habría quebrantado.

Se viene entendiendo como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12). En cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, el Tribunal Supremo tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11; y 744/2013, de 14-10).

En el caso de autos la defensa considera que se produjeron varias irregularidades que siembran dudas respecto de la regularidad de la cadena de custodia, en concreto la tardanza en remitir la sustancia al laboratorio (más de un mes), sin que durante dicho periodo existiera un control judicial sobre la misma, desconociéndose si lo que se recibió en el laboratorio fue lo mismo que se intervino, al no constar un cotejo de las tabletas o número de bultos.

En respuesta a tales alegaciones se deber decir lo siguiente:

1.- La regularidad de la cadena está perfectamente acreditada, pues consta al folio 11 del atestado que una vez trasladadas las mochilas a las dependencias del Puesto de la Guardia Civil de la Línea de la Concepción, se procedió a la comprobación, identificación, pesaje y valoración de la sustancia que contenían, la cual quedó allí depositada en espera de ser trasladada a la Dependencia de Sanidad Exterior de Cádiz, habiendo declarado en el plenario el instructor del atestado, el Sargento primero con TIP NUM004, que dicho traslado no se puede realizar hasta que el laboratorio lo indica, pues es preciso obtener cita para la entrega, lo que explica que transcurriera algo más de un mes, y mientras tanto la droga se encontraba custodiada en las dependencias oficiales del Puesto a disposición y por orden de la autoridad judicial, existiendo una cámara de vigilancia de seguridad las 24 horas del día, además de la vigilancia personal de agentes del cuerpo.

Al folio 51 de las actuaciones constan los datos relativos a la recepción y muestreo de la sustancia y el análisis de la misma.

En dicho documento consta que la entrega la realizó el día 21 de octubre de 2020 el agente de la Guardia Civil de La Línea de la Concepción con TIP NUM005, recibiéndola el Jefe de Sección de la Dependencia de Sanidad, indicándose el número del atestado policial en que se intervino.

El técnico del laboratorio hizo constar en dicho documento que se trataba de dos decomisos de polvo prensado, distinguiendo entre tabletas claras y tabletas oscuras, con un peso de 5.822 y 13.050 gramos, respectivamente, que una vez analizadas resultaron ser THC con un riqueza del 13,5 y del 42,9% respectivamente.

Y 2.- Respecto del cotejo por parte del laboratorio de las pastillas de hachís recibidas, invoca la defensa el Protocolo de actuación incluido en Guía práctica sobre aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas elaborada en 2012 por el CGPJ, la FGE, varios Ministerios y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (hay otro protocolo más reciente aprobado el 4 de junio de 2018), y la Instrucción 6/2013 de la Secretaría General de Administración de Justicia, de aplicación de dicho protocolo, en lo relativo a la intervención de los Letrados de la Administración de Justicia en el proceso de gestión y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en una causa judicial.

Con relación al Protocolo, lo primero que ha de decirse es que no es una norma de obligada aplicación sino una orientación tendente a articular medidas que permitan agilizar los procesos para la destrucción de la droga y reforzar los procesos de incautación y custodia de la droga para solucionar los problemas de almacenamiento, para lo cual, y dado que en este proceso intervienen distintas autoridades y organismos, proporcionar una respuesta coordinada y uniforme de todos ellos sobre la documentación, toma de muestras, cadena de custodia y conservación de las drogas, unificando los trámites, homogeneizando los flujos y el formato de los documentos y formularios utilizados, automatizando los pasos a seguir por cada interviniente conforme a una secuencia previamente fijada, facilitando la adopción de decisiones. En definitiva, proporcionando una mayor seguridad jurídica a todos los actuantes en esta materia.

Con independencia de ello, y en lo que se refiere a los aspectos concretos que destaca el apelante, en el Anexo II del Protocolo se indican los datos mínimos que se deben hacer constar en el acta de recepción de la droga, que en casos, como el presente, en el que se recibe el alijo íntegro, consisten en la verificación de los datos que figuran en el oficio policial de remisión, relativos al tipo de sustancias, al peso bruto y/o unidades de las sustancias entregadas y aceptación, en su caso, de los datos que figuran en el Acta de Aprehensión relativos al tipo de sustancias, al peso bruto y/o unidades de las sustancias, datos todos que figuran en este caso en el acta de recepción, y en cualquier caso, aunque fuera precisa una individualización del número de unidades que componían el alijo (la perito que recibió la droga distinguió solo la que había en cada mochila), su omisión no constituiría ninguna irregularidad relevante que determinara la nulidad del informe.

Por último, en cuanto al supuesto incumplimiento de la Instrucción 6/2013 de la Secretaría General de Administración de Justicia, aparte de consideraciones generales, nada se indica con relación al caso que nos atañe, lo que impide entrar en mayores consideraciones, desestimándose el motivo.

CUARTO.-La defensa de Patricio considera que también hubo un quebrantamiento de las normas y garantías procesales y error en la valoración de las pruebas, en relación con el informe analítico de la sustancia intervenida, cuya nulidad solicita.

En realidad, en este apartado se efectúan dos alegaciones distintas, la segunda de las cuales, relativa a la individualización de la pena, será objeto de análisis en el siguiente fundamento de derecho.

Según el recurrente, el informe emitido por la Dependencia de Sanidad es defectuoso y tiene faltas graves de contenido, al no incluir los datos mínimos exigibles según el Anexo III de la Guía práctica de actuación a la que antes se hizo referencia, y no efectuar ninguna observación en el apartado destinado a tal fin, desconociéndose por ello -según su parecer- los detalles sobre la prueba realizada y si la muestra sobre la que se realizó el análisis pertenece al alijo que se aprehendió al Sr. Patricio.

Sin embargo, el informe contiene toda la información que indica el anexo, a saber, la identificación de las sustancias que componen el alijo, la riqueza del principio activo detectado, las técnicas analíticas empleadas, la fecha de realización del informe y la firma del técnico responsable del análisis.

Y por otro lado, el hecho de que el apartado 'observaciones' esté vacío no supone, como entiende la defensa, irregularidad alguna, sino tan solo que el perito no vio la necesidad de hacer constar nada, a la vista de todo lo cual resulta incuestionable la mismidad o identidad de la sustancia intervenida con la que se analizó.

Se rechaza el motivo.

QUINTO.- La supresión del subtipo agravado de extrema gravedad del art. 370.3 del Código Penal obliga a efectuar una nueva individualización de la pena.

Teniendo en cuenta que los hechos son subsumibles en los art. 368 y 369.1.5º (notoria importancia) del Código Penal , la pena a imponer oscila entre tres años y un día y cuatro años y seis meses de prisión.

La sentencia recurrida no declara expresamente probado que los dos acusados hubiesen actuado de común acuerdo para introducir la sustancia intervenida en territorio español, aunque así se deduce del párrafo primero de su relato fáctico, ascendiendo el total de lo incautado a casi catorce kilos de hachís.

Valorando las circunstancias concurrentes (carencia de antecedentes penales y cantidad de droga) se impondrá la pena de tres años y tres meses de prisión, muy cercana al mínimo legal, y multa del doble del valor en el mercado ilícito de 5,82 kilogramos de hachís.

SEXTO.-Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente, y acogerse en parte su pretensión.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por el procurador D. Juan Carlos Bustillo Busalacchi, en nombre y representación de Patricio y de Pelayo, ambos contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras el día 23 de junio de 2021, en la causa de que dimana el presente Rollo, la revocamos en lo relativo a la aplicación de la extrema gravedad, que se deja sin efecto, condenando a dichos acusados, como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los art. 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de TRES (3) AÑOS Y TRRES (3) MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena para cada uno de MULTA de 19,445,33 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para caso de insolvencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y al acusado a través de su procurador, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veinte de abril de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 105/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'