Sentencia Penal Nº 1051/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 313/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: RP 313/2011

Juicio Oral n.º 171/2011

Juzgado Penal n.º 1 Getafe

S E N T E N C I A n.º 1051/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

María RIERA OCÁRIZ

Rafael MOZO MUELAS

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 11 de noviembre de 2011.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Rosa contra la Sentencia n.º 248 de 06-07-2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Getafe .

La apelante estuvo asistida del Letrado del ICAM en la persona de D/a. José-Ramón González Juarros, colegiado/a n.º 56.802.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

" Sobre las 3:50 horas del 6 de julio de 2008 la acusada, Rosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba con su hijo de dos meses de edad en la plaza Pinzón de la localidad de Leganés, en el transcurso de una discusión mantenida con su pareja sentimental y padre del bebé, Ceferino , con intención de menoscabar la integridad física del menor zarandeó el cochecito en que este se hallaba haciendo que volcara sin que el bebé cayera al suelo al tener la capota puesta. Personados agentes de la Policía Local y a presencia de éstos, la acusada cogió un biberón lleno de agua y se lo arrojó al menor, impactándole en el pecho, y le puso su chaqueta en el rostro mientras el bebé no paraba de llorar. Como consecuencia de estos hechos el menor no sufrió lesión alguna.

Por resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 16 de agosto de 2008 el menor fue declarado en desamparo y tutelado por dicha Comunidad ".

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a Dª. Rosa como autora criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar previsto y penado en el art. 153.2 del C.P , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante todo el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros ni comunicarse por cualquier procedimiento con su hijo Daniel durante dos años, y abono de las costas procesales ocasionadas ."

III. La parte recurrente interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente, que se impusiera la pena de tres meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y prohibición de aproximación y comunicación durante seis meses, por concurrir la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada o como simple.

IV. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, y se añaden los siguientes párrafos.

" La acusada actuó bajo la influencia de la ingesta previa de bebidas alcohólicas que mermaban levemente sus capacidades volitivas e intelectivas .

La causa estuvo paralizada desde el 08-10-2009 hasta el 28-10-2010" .

Fundamentos

PRIMERO .- Dos son los motivos de impugnación.

I. Error en la apreciación de la prueba con vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Con carácter previo debemos recordar a la recurrente que está confundiendo la vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso ( STS S2ª, 4/10/99 , por todas).

Y, además, y por alegarse indistintamente los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, es preciso resaltar que según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, aquél supone el derecho constitucional imperativo de carácter publico que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y éste es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente(TS. 20-3-91).

De ahí que se haya venido diciendo que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 L.E. Criminal , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas - como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

Aclarado esto, los razonamientos son los siguientes. En síntesis, alega que no ha existido maltrato alguno tipificado en el art. 153.2 CP . La declaración de los agentes policiales lo es de referencia porque ellos no vieron directamente los hechos, sino que se los narraron dos testigos presenciales, Fermín y Héctor , cuando uno y otro no observaron que la recurrente arrojara el carrito al suelo, sino que lo volcó un poco para atrás, sin que vieran otra agresión.

Y, en cuanto al episodio del biberón, el agente NUM000 ni recordaba si era tal o si se trataba de una botella, y además si estaba llena o vacía. Tampoco consta que se apreciara enrojecimiento o contusión ni por el médico forense ni por los servicios médicos del hospital en el que fue atendido. Al contrario, la perito Carmela ratificó su informe en el que se dice que no percibe situación de maltrato contra el niño, añadiendo que está cuidado y estimulado.

Por otro lado, este último agente declaró que se encontraba bajo los efectos del alcohol, cuando aquéllos testigos lo excluyen, lo que pone de relieve las contradicciones entre ellos. Y lo cierto es que se encontraba bajo un estado de desesperación por los insultos y vejaciones proferidas por su marido, lo que se constata por las numerosas denuncias anteriores y posteriores al momento de los hechos, así como por la probable sintomatología post parto, conforme refirió el médico forense tras su exploración.

Tesis que no se puede compartir.

En efecto, y como suele ser habitual en estos casos de valoración probatoria ( art. 741 LECr ), la apelante lo que pretende no es más que sustituir el convencimiento del Juez sentenciador por el propio, limitándose a negar valor a las pruebas de cargo practicadas, analizando para ello minuciosamente las declaraciones prestadas por los testigos para compararlas y así resaltar contradicciones que, en su entender, revelan error en la valoración de la prueba.

Sin embargo, son las pequeñas contradicciones, lejos de apoyar la tesis del recurso, las que acreditan precisamente veracidad, falta de acuerdo y sinceridad. Se deben a los distintos puntos de vista de las partes. Presencian distintos momentos históricos, si bien próximos en el tiempo. Los sujetos observan el hecho desde diferentes lugares y los recuerdos se deterioran con el paso del tiempo. En muchas ocasiones los testigos llegan a confundir lo que vieron, o creyeron ver, con lo que otros les contaron. Lo que esta Sala ha podido comprobar tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del acto del juicio oral, junto con el resto del material probatorio obrante en la causa. Por ello las pruebas resultan ciertamente incriminatorias.

La acusada negó la base fáctica de la acusación pública. Declaró que ni volcó el carrito con el niño dentro, ni le arrojó al pecho un biberón lleno de agua.

Sin embargo tal versión ha sido desvirtuada por la testifical practicada.

En efecto, el agente NUM000 del CL de Policía de Leganés dijo que una persona les requirió por estar una mujer agrediendo a su hijo porque acababa de tirar el carro al suelo boca abajo con el niño dentro. Cuando llegó, la acusada estaba gritando, y mientras la intentaba calmar, arrojó una botella, un biberón, no recuerda bien, que impactó contra el niño, y le arrojó también una chaqueta que se quedó encima de la cara que tuvo que retirar para que respirara. Los sanitarios nos dijeron que habían encontrado restos de tierra en sus brazos y manos. Dentro del carrito había una lata de cerveza. Y finalizó diciendo que la madre estaba bajo los efectos del alcohol.

Por su parte los números 249 y 267, acudieran en apoyo de sus compañeros, y el primero de ellos manifestó haberse entrevistado con el padre y un par de testigos, que les dijeron que la madre estaba muy alterada, y probablemente había tomado bebidas alcohólicas, y había tirado el carro con el niño dentro.

Por la suya, el 280 señaló que el padre le dijo que la madre estaba pegando al hijo. Al llegar al lugar, dos chavales nos señalaron "allí, allí, allí", hacia la acusada con el hijo. Habló con ellos y le dijeron que había tirado el carrito por los aires y el niño había caído boca abajo. Llevaba restos de tierra en los brazos y en las piernas.

Testigos que no son otros que Fermín y Héctor . El primero dijo que vio a la acusada con un carrito y un niño, discutiendo con un señor; zarandeó el carro, y se cayó al suelo. Se volcó un poquito para atrás. El segundo, acabó reconociendo que zarandeó el carrito, añadiendo que el padre y la madre decían que venían de boda.

Esto así, olvida la apelante que la conducta típica del art. 153 CP cosiste en causar a otro por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión . Consecuentemente, el hecho de arrojar la madre un objeto contra su hijo que le llega a golpear (impactó, dijo el agente NUM000 ) sin causarle lesión alguna se corresponde sin duda con un acto de maltrato físico. Dicho de otro modo, la recurrente con su proceder incurrió en el tipo objetivo del delito por el que ha sido enjuiciada.

Por lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por la no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 24 CE , como muy cualificada, o, simple.

Argumenta al respecto que desde el auto de transformación a procedimiento abreviado hasta el definitivo traslado para presentar escrito de defensa ha transcurrido un año y tres meses. Y tres años -debemos inferir- desde los hechos hasta su enjuiciamiento. Solicita la imposición de una pena de tres meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y prohibición de aproximación y comunicación durante seis meses.

Tiene en parte razón el recurrente.

La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P .

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 y 4-4-03 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

La STS de 6-7-07 llega a apreciar esa atenuante como muy cualificada en un supuesto en que la instrucción, de extraordinaria simplicidad, finalizó en octubre de 2002, a pesar de lo cual el juicio oral no se celebró hasta septiembre de 2006.

Dicho lo cual, nos encontramos que el 14-04-2009 se dicto auto de transformación (folio 306), el cual fue notificado a la representación procesal de la recurrente el 16-04-2009 (folio 312).

El 29-06-2009 el Ministerio Fiscal instó la práctica de diligencias complementarias de investigación para formular acusación (folio 308).

Por providencia de 16-07-2009 el Juzgado de Instrucción ordenó lo interesado por el Ministerio Público (folio 310).

Una vez practicadas, por providencia de 14-09-2009 se le dio nuevo traslado para presentar escrito de acusación (folio 317).

El 08-10-2009 se presentó escrito de acusación sólo contra la hoy apelante (folio 321).

Y no es sino hasta el 28-10-2010 cuando se le da traslado de todo el procedimiento a la recurrente (folio 324) y se dicta auto de apertura de juicio oral el 02-12- 2010 (folio 330), continuando las actuaciones a partir de esa fecha.

Esto así, el procedimiento ha estado paralizado durante un año.

Procede pues apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

SEGUNDO .- No obstante ello, y con base en la doctrina de la Voluntad Impugnativa que permite corregir, en beneficio del recurrente, cualquier aplicación incorrecta de la Ley observada en el estudio del recurso, aunque no haya sido objeto de impugnación ( STS 536/2004, de 27-04 ) la Sala estima que procede apreciar la atenuante analógica de embriaguez.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 , en cuanto a la eximente 2ª del artículo 20 del Código Penal relativa a la intoxicación por la ingesta de bebidas alcohólicas, ha venido a señalar cuanto sigue:

"La Jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras muchas, de 2-2-1990 , 12-7-1991 , 14-4-1992 , 16-2-1993 , 31-10-1994 y 11-11-1996 - elaboró en el pasado una matizada doctrina, sobre la base del anterior CP, que sigue siendo sustancialmente válida tras la reforma experimentada por el tratamiento penal de la embriaguez en el vigente CP/1995. En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º CP , cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º CP cuando la embriaguez no impida pero dificulte deforma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. La embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el núm. 6º (hoy 7) del art. 21 CP vigente, esto es, a cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal de 1995 .

En aplicación de lo anterior, consta por las declaraciones del agente NUM000 que la apelante se encontraba en el momento en el que ocurrieron los hechos delictivos.

Consecuentemente es de aplicación la atenuante analógica (21.7 CP) de embriaguez ( art. 21.2 y 22.2 CP ).

TERCERO .- Por lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia de instancia para imponer la pena mínima de la pena inferior en grado a la señalada por la ley, por aplicación del art. 66.1.2ª CP .

Como quiera que la pena de prisión inferior en grado no supera los tres meses, es de aplicación el art. 71.2 CP .

Procede la imposición de una pena multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, al no constar que la apelante se encuentre en situación de indigencia. Será de aplicación el art. 88.2 CP en caso de impago.

CUARTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rosa contra la Sentencia n.º 248 de 06-07-2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Getafe , que revocamos parcialmente en los siguientes términos.

Condenamos a Rosa como autora penalmente responsable de un delito de violencia doméstica a las siguientes penas:

- Un mes y quince días de prisión, que se sustituye por multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, apercibiéndola que en caso de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado 1 del art. 88 CP .

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses.

- Y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su hijo Daniel ni comunicarse con él por cualquier procedimiento, durante un año, un mes y quince días.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.