Sentencia Penal Nº 1051/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 500/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01051/2013

Rollo de Apelación nº 500/13

Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

J. Oral nº 110/12

SENTENCIA Nº 1051/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS: JOSÉ DE LA MATA AMAYA

DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a 22 de julio de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Nº 110/12 , procedentes del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid seguido por delito de allanamiento de morada y maltrato familiar siendo apelante Victor Manuel , apelado, el Ministerio Fiscal, y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2013 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: 'UNICO.-Resulta probado y así se declara que sobre las 09:00 horas, aproximadamente del día 19 de enero de 2010, el acusado Victor Manuel , acudió al domicilio de su ex pareja sentimental y denunciante Dª. Consuelo , donde, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, sin el consentimiento de esta última y con ánimo de perturbar su paz, forzó la puerta de la vivienda, cayendo la cerradura al interior de la misma, y una vez dentro y, con ánimo de menoscabar su integridad física, la agarró fuertemente de los brazos, llegándola a causar las lesiones consistentes en 'tres hematomas muy superficiales de 1 y 2 cm en cara externa de tercio medio de brazo izquierdo, omalgia izquierda a los últimos grados de elevación y dolor a la palpación profunda en flanco derecho', que precisaron únicamente de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar cuatro días, uno de ellos impeditivo para el desempeño de sus ocupaciones habituales'.

Y con el siguiente FALLO: 'Pronunciamiento primero: Que debo de condenar y CONDENO al acusado Victor Manuel como autor de un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA tipificado en el artículo 202.1 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77.2 del Código Penal con un delito de MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a la PENA DE PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A QUINIENTOS METROS a Dª. Consuelo , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO, AMBAS PROHIBICIONES DURANTE TRES AÑOS y pago de las COSTAS procesales.

Pronunciamiento segundo (medidas cautelares): Que de debo de acordar y ACUERDO MANTENER las MEDIDAS CAUTELARES PENALES (prohibición de aproximación y de comunicación) decretadas en el auto de fecha 21 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid (folios 52 al 54), tras la presente4 sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, conforme a los artículos 61 y 69 de la L.O, 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género .'

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Victor Manuel , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Unavez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 500/13, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO:Se alega por la parte recurrente como primer motivo de apelación infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en la sentencia de instancia y error en la apreciación de la prueba por parte de la juez 'a quo' en la citada resolución.

En primer lugar y en cuanto a la invocación simultánea de ambos motivos cabe decir que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 'se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498 ), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto error. Igualmente - Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644 ), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357 ) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640)- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el 'error facti' en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone 'una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas y de la presunción de inocencia, ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria ( SS 25 May. 1988 , 12 Mar. 1990 , 1 , 11 y 24 Abr. 1991 )'.

Además, las pretensiones del apelante no han de prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: 'El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).'

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que ' 'Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4). '

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que 'la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a a conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no ha de tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio por parte del Tribunal, la Sala ha de compartir el criterio del juzgadora ' a quo ', al considerar que se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que efectivamente el acusado perpetró los hechos que se recogen en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso.

Considera la magistrada acreditados tales hechos y en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca por la declaración de la denunciante prueba que, como señala la resolución recurrida, es apta para enervar la presunción de inocencia si bien para ello es necesario que en la misma concurran una serie de requisitos.

En relación con las referidas exigencias cabe citar, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89 , así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999 ,la cual, recogiendo la doctrina al respecto señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes: ' A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio ,generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes. B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.'

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto:' En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.'

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la víctima es analizada por el magistrado de lo Penal, considerando que en la misma concurren todos los requisitos anteriormente enunciados al haber mantenido la denunciante durante todo el procedimiento su versión de lo ocurrido refiriendo que el hoy recurrente ( su ex pareja) penetró contra su voluntad en su domicilio rompiendo la cerradura de la puerta, y la agarró fuertemente de los y que dichas manifestaciones se ven corroboradas por el testimonio de la paraje actual de la víctima ( Jesús Luis ) que coincidió en sus manifestaciones con la perjudicada, y respecto de la agresión con los informes médicos, que no solo acreditan la realidad y entidad de los daños sufridos por la víctima, sino que también ponen de manifiesto la correspondencia de las referidas lesiones con el relato de hechos llevado cabo por la perjudicada, pues la misma relató, como ya se ha indicado, haber sido agarrada fuertemente por los hombros por el hoy apelante y se le apreciaron lesiones consistentes en hematomas superficiales en la cara externa, tercio medio del brazo izquierdo, precisando la forense que tales daños físicos podían indicar 'presión digital', encontrándose asimismo corroboradas las manifestaciones de la perjudicada sobre la forma en la que accedió el acusado a su domicilio por el testimonio del ya citado Jesús Luis , al referirse por el mismo que el apelante propinó una patada a la puerta y rompió la cerradura para penetrar en la casa y por el testimonio de los agentes de la policía municipal nº se NUM003 y NUM004 ,que refirieron cómo la cerradura se encontraba rota cuando se personó en el lugar dicha dotación policial.

Si bien por el acusado se negaron los hechos y los testigos de la defensa trataron de avalar su relato de lo sucedido, el magistrado de lo Penal, ante las pruebas anteriormente referidas no otorga credibilidad a tales manifestaciones, considerando 'inverosímil' el relato de Heraclio y señalando que Begoña (actual pareja del acusado) no se encontraba en el lugar donde se produjeron los hechos a que el procedimiento se contrae.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 'que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución .', pero que 'esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. 'así como que tampoco 'puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. '

El juez 'a quo', dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y ,en consecuencia, dictar una resolución condenatoria ,habiendo de considerar el Tribunal que los argumentos del magistrado han de ser aceptados en esta instancia, pues al estimar como más fiable y veraz el testimonio de la víctima que la declaración exculpatoria del acusado no se infringe norma ni principio alguno ni, en concreto el aducido 'in dubio, pro reo ',pues como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009 , citando la de 9 de mayo de 2003 'este principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación '

SEGUNDO:En consecuencia con lo señalado en el anterior Fundamento Jurídico, no pueden prosperar los alegatos del recurrente alegando infracción de los artículos 153 y 202 del Código Penal .

Y tampoco puede prosperar, en concreto, la invocación del recurrente respecto de que la sentencia infringe el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , alegando jurisprudencia que se basa, en síntesis, y con sustento en lo resuelto en algunas Audiencias Provinciales, al analizar el referido tipo delictivo, en que no se ha acreditado que las acciones imputadas constituyan un instrumento de discriminación, dominación o subyugación de la denunciante, elementos que deben concurrir para que se aplique el referido tipo.

Como viene señalando esta Sección y así, por todas, la sentencia de 24 de septiembre de 2010 'El artículo 153 del Código Penal , en la redacción vigente, tras la reforma operada por la LO 1/ 2004 de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género establece que: «El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años».

Y el apartado tercero establece que las penas se habrán de imponer en su mitad superior 'cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común, o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

No desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que 'Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'Protección Integral' que reclama su propia denominación.'

Continúa diciendo dicha resolución que :'Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004( 148.4, 153.1, 171.4 Y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal ; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 del Código Penal ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P ., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del artículo 153.1 del Código Penal , no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.'

TERCERO:Tampoco pueden tener acogida los alegatos del recurrente discrepando del criterio del juzgador 'a quo' al aplicar a los hechos que nos ocupan el tipo penal agravado del artículo 153 del Código Penal , por perpetrase los mismos en el domicilio de la víctima.

Señala a este respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 2 de noviembre de 2004 que 'el plus de antijuridicidad está en que el acto se comete en el espacio que debería dar a las personas la mayor intimidad y seguridad que pueden tener, acentuado pues el temor, la angustia y la indefensión de la víctima, al igual que evidentemente facilita tanto la ejecución como la impunidad del hecho ( SAP Tarragona 9 Dic. 2003 (LA LEY 784/2004)). Y la de la de la Audiencia Provincial de Barcelona 3 de septiembre de 2007 que ' una agravación cuya ratio legis se encuentra en la mayor vulnerabilidad que presenta la víctima en el interior del domicilio, y en el mayor peligro que para el bien jurídico protegido conlleva la acción cuando se ejecuta en dicho ámbito, por el inevitable sentimiento de inminencia del mal amenazado que comporta, lo que conlleva una mayor reprochabilidad penal que merece tal conducta allí perpetrada, lo que exige de una inexcusable objetividad ' .

A la vista de esta doctrina, considera el Tribunal que es indudable la procedencia de la aplicación de la agravación referida, pues no cabe sino hablar de una mayor indefensión de la víctima por hallarse en su domicilio cuando incluso el acusado penetró violentamente en el interior del mismo ,llegando a romper la cerradura con que la puerta de acceso a la vivienda se encontraba protegida .

CUARTO: Propugna también el recurrente que debía haberse apreciado en la sentencia de instancia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , circunstancia introducida en la actual redacción del precepto por el apartado primero del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y con vigencia desde el 23 diciembre 2010, pretensión que ha de tener acogida.

Así es: consagra el meritado precepto como circunstancia atenuante'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica) que 'La reforma operada en el Código penal EDL1995/16398 de 2010, LO 5/2010 EDL2010/101204, ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 (con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que' 'Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las"dilaciones"con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . '

A mayor abundamiento, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 que ' La dilación indebida constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Esta Sala para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.

b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución EDL1978/3879.

En realidad -como certeramente apunta el Fiscal -se trata de dos ideas confluyentes, que se asientan en el principio de 'enjuiciamiento rápido', aunque difieren en matices, ciertamente relevantes.

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril , entre otras). '

En aplicación de la doctrina expuesta, aunque en la sentencia de instancia se deniega la concurrencia de la atenuante en base a que no fueron aducidos por el recurrente los concretos plazos de paralización de la causa, a la vista de las argumentaciones del apelante, señalando los plazos referidos a través de la presente apelación, ha de considerar el Tribunal procede la estimación de la concurrencia de la atenuante.

Y así aunque no pueda considerase existió paralización injustificada desde la fecha en que se dictó el auto acordando la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado (no de apertura de juicio oral, como señala el apelante, en fecha 25 de marzo de 2011) si se aprecia una paralización de la causa desde que se emite el escrito defensa 31 de enero de 2012, se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal en 2 de febrero de 2012 y se dicta auto de admisión de pruebas y en fecha 13 de noviembre de 2012, con señalamiento de juicio por diligencias de ordenación de 13 de noviembre de 2012 para el 13 de febrero de 2013.

En consecuencia, deberá modificarse la pena imponer al acusado a su grado mínimo, esto es, quince meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y sustituyendo la pena de prohibición de aproximación y comunicación por la de un año, quince meses y un día.

QUINTO: Se aduce asimismo por la parte recurrente su disconformidad con la concreta pena que se impone al acusado ,solicitando subsidiariamente la sustitución de la misma por imposición trabajos en beneficio de la comunidad, alegato que ,en principio, no ha de prosperar, pues la referida sanción, como señala el artículo 49 del Código Penal no podrá imponerse sin el consentimiento del penado, consentimiento que considera el Tribunal no puede sustituirse por las alegaciones vertidas por su representación procesal en el recurso ,al ser preciso que el referido consentimiento sea expreso , personal y previo a la imposición, sin que pueda considerarse subsanado de la manera referida .

Ello sin perjuicio de que la solicitud efectuada se reitere en trámite de ejecución y en dicha fase procesal se proceda a resolver al respecto, una vez cumplimentadas las formalidades establecidas en el artículo 88 del Código Penal .

SEXTO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid , cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, apreciando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ,y sustituyendo, en consecuencia, las penas impuestas al recurrente por las de quince meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial apara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y sustituyendo la pena de prohibición de aproximación y comunicación por la de un año, quince meses y un día, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución meritada y declarando de oficio las costas de esta instancia

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.