Sentencia Penal Nº 1052/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 42/2007 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo Sumario: 42/07

Sumario : 2/2007

Juzgado : Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona

SENTENCIA Nº 1052/08

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sección el presente Sumario seguido por un delito intentado de asesinato y un delito de amenazas graves, dimanante de Sumario nº 2/2007 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, contra Carlos José , de nacionalidad boliviana, con pasaporte boliviano nº NUM000 , nacido el día 17 de noviembre de 1.985, natural de Molino Blanco- Carrasco (Bolivia) y vecino Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 25 de abril de 2007, representado por la Procuradora doña Paloma García Martínez y defendido por el Abogado don Jordi Balanza Puig; siendo parte acusadora el Mº Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona con fecha 25 de junio de 2007 se dictó auto por el que se declaró procesado a Carlos José , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento.

Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2007 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO : El Juicio oral se señaló inicialmente para el día 10 de abril de 2008, suspendiéndose por incomparecencia de algunos testigos; se señaló nuevamente para el día 3 de junio de 2008 suspendiéndose por el mismo motivo al no haber sido hallados algunos testigos.

El juicio se celebró el día 8 de octubre de 2008.

El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de amenazas del art. 169,2 del Código Penal ; y B) un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139,1º, 16 y 62 del C.P .; de los que es autor Carlos José , concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravante de parentesco; solicitando se impusiera a por el delito A) la pena de 2 años de prisión y por el delito B) la pena de 12 años de prisión y de conformidad con el art. 57,2 del C.P . la prohibición de aproximarse a Dolores , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar donde se encuentre por tiempo de 4 años por el delito A) y 10 años por el delito B) y a que indemnizara a Dolores en la cantidad de 1.590€ por las lesiones, mas 2.000€ por las secuelas.

En el mismo trámite, la defensa de Carlos José solicitó su libre absolución por el delito de amenazas y por el delito intentado de asesinato; y alternativamente solicitó que se calificaran los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148,1º del C.P . del que es autor el acusado, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de estado de embriaguez del art. 21,1 en relación con el art. 20,2 del C.P . o la atenuante muy cualificada de estado de embriaguez del art. 21,6 en relación con el art. 20,2 del C.P .; así como la agravante de parentesco del art. 23 del C.P ., solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión.

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oír al procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

Hechos

Se declara que desde fecha no determinada, que podría situarse en el año 2002, hasta el mes de abril de 2007 Carlos José , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad boliviana sin residencia legal en España, mantuvo una relación sentimental con convivencia con la menor Dolores , nacida el día 17 de julio de 1.989, y también de nacionalidad boliviana; fruto de esta relación nació una hija.

En el mes de enero de 2007 Carlos José y Dolores convivían en un piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona.

En fecha no determinada del referido mes de enero de 2007, cuando ambos se encontraban en la vivienda junto con otras personas, Carlos José llevó a Dolores al ático de la finca y una vez allí, estando los dos solos, esgrimió un cuchillo que acercó al cuello de Dolores y le dijo "uno de los dos tiene que morir".

En la madrugada del día 21 de abril de 2007 Carlos José y Dolores acudieron a una discoteca, sita en el complejo lúdico "Heron City" de Barcelona, tras haber discutido en su domicilio porque él no quería salir y ella insistía en ir al referido establecimiento.

En la discoteca Carlos José bebió varios "cubalibres" y tras estar un tiempo en el local, volvió a discutir con Dolores porque ella quería permanecer en la discoteca y él se quería marchar.

Sobre las 3 horas del referido día 21 de abril de 2007 salieron de la discoteca y volvieron a discutir por la calle; tras haber andado unos metros, Dolores se sentó en un banco y esperó a Carlos José que se apartó del lugar con el pretexto de comprobar si había "Metro"; al cabo de unos cinco minutos Carlos José regresó diciéndole a Dolores que volverían en autobús, conduciéndola hasta un lugar deshabitado y muy poco iluminado que la atemorizó, por lo que dijo a Carlos José que no quería seguir por aquella zona.

Tras ello, Carlos José le dijo que le diera un abrazo y cuando Dolores se acercó a él para abrazarle, Carlos José sacó de entre sus ropas un objeto punzante que no ha podido ser determinado y se lo clavó cuatro veces en la zona abdominal, cayendo la mujer al suelo, marchando Carlos José del lugar al tiempo que le decía "Ahora denúnciame".

Dolores pudo incorporarse y andar unos metros hasta llegar a una calle por la que patrullaba una dotación de los Mossos d'Esquadra a bordo de un vehículo policial, que al verla le auxiliaron hasta que acudió una ambulación que la trasladó al Hospital de la Vall d'Hebrón.

Como consecuencia de la referida agresión Dolores sufrió lesiones consistentes en una herida incisa en epigastrio de 2 cm, una herida incisa en hipogastrio de 1 cm y dos heridas incisas periumbilicales de 1 cm, todas ellas penetrantes hasta planos musculares; hematoma esplénico subcapsular; y contusiones en escápula izquierda, en abdomen y en las cuatro extremidades, por las que tardó en curar 25 días, estando 17 de ellos hospitalizada.

Para la curación de las referidas lesiones fue preciso tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura, antibioticoterapia e ingreso hospitalario para controlar el progreso del hematoma esplénico, que si no hubiera sido controlado médicamente hubiera evolucionado hasta producirse una rotura esplénica y una hemorragia peritoneal que hubiera causado la muerte la mujer.

Dolores sufrió secuelas consistentes en cicatrices localizadas en abdomen que constituyen un perjuicio estético leve; y estrés postraumático.

No ha quedado probado que el día 21 de abril de 2007 Carlos José , como consecuencia de la ingesta de alcohol, presentara un estado de ebriedad con anulación total de su conciencia y voluntad, así como tampoco con una grave afectación de sus capacidades; tampoco ha quedado probado que Carlos José hubiera consumido la bebida alcohólica de forma accidental o involuntaria, o que hubiera ignorado las consecuencias de la ingesta.

Tampoco ha quedado probado que padeciera una grave adicción al alcohol.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de amenazas graves del art. 169,2º del C.P . y de un delito intentado de asesinato del art. 139,1º en relación con el art. 16 del C.P .

Por la valoración de la prueba practicada, ha quedado probado que el acusado y la menor Dolores (nacida el día 17 de julio de 1.989), ambos de nacionalidad boliviana, iniciaron una relación sentimental con convivencia en fecha no determinada, pero que podría situarse en el año 2002, fruto de la cual nació una hija; y que durante la relación que se prolongó hasta el mes de abril de 2007, la pareja tenía frecuentes discusiones, según el acusado por simples problemas de pareja y según Dolores porque ella no trabajaba.

Ambos manifestaron que en el mes de enero de 2007 vivían en un piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona, junto con otras personas; desprendiéndose de lo actuado que en el mes de abril de 2007 vivían en otro piso, también con mas personas, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 de Barcelona.

El acusado negó los hechos imputados, manifestando respecto del hecho imputado sucedido en día no determinado del mes de enero de 2007, que el no cogió nunca un cuchillo diciéndole a Dolores que alguno de los dos tenía que morir, que nunca la amenazó y que nunca le dijo que la iba a matar.

Respecto del hecho del día 21 de abril de 2007 también negó los hechos imputados, manifestando que fueron a una discoteca, que antes de ir a la discoteca discutieron en casa porque él llegó de trabajar y no quería ir la discoteca, que al final decidieron ir y como ella tardó en cambiarse discutieron; que no salió de la casa con un cuchillo; que en la discoteca estuvieron juntos; que antes de entrar se pusieron de acuerdo para salir pronto; que él bebió y supone que ella le llevaría porque no recordaba como salió de la discoteca; que no recordaba haber dado puñaladas a Dolores ; que ella sufrió lesiones, que él no recordaba nada de lo sucedido; que al día siguiente amaneció en una puerta de una casa sin jersey, sin móvil, sin nada; que sólo pensó que tenía que ir a trabajar; que le dijeron que le buscaba la policía y se presentó voluntariamente; que en la discoteca estuvieron juntos aunque un rato estuvo con unos amigos bebiendo; que bebió 7 u 8 "cubatas", que no está seguro del número; que ella se enfadó porque estaba ebrio y se avergonzaba de él; que usa un cuter para trabajar, que no sabe si lo llevaba cuando fue a la discoteca; que no supo si ella fue al Hospital.

La versión ofrecida por el acusado sólo puede tenerse en cuenta en términos de defensa, al quedar totalmente desvirtuada por la testifical de la víctima, Dolores , que en el momento de la celebración del juicio ya había alcanzado la mayoría de edad.

En efecto, respecto de lo ocurrido en fecha no determinada del mes de enero de 2007 Dolores declaró que estaba en la vivienda con la gente que vivía en el piso; que él la sacó fuera y la llevó a unas gradas del ático de la finca; que él sacó un cuchillo, se lo acercó al cuello y le dijo que uno de los dos tenía que morir; que salieron todos los del piso, que entre ellos estaban Paulino y Estela , quienes a lo mejor no vieron el cuchillo porque quien la atendió fue Tatiana, que todo fue muy rápido.

En relación a lo ocurrido el día 21 de abril de 2006, coincidió con el acusado en lo relativo a la existencia de la discusión antes de salir del domicilio porque él no quería acudir a la discoteca y ella insistía mucho para ir, y que al final fueron; dijo que cuando salieron de la casa ella no vio que llevara un cuchillo, que salieron de la casa tranquilos; que antes de entrar en la discoteca el acusado se acercó a un contenedor de basura y ella no supo lo que hizo allí porque no llevaba nada en las manos para tirar; que fueron a la puerta de la discoteca para entrar, que ella pasó y al él le pitó el arco de seguridad de la entrada; que estuvo todo el tiempo con él, salvo cuando fue al baño; que al final discutieron porque él se quería marchar y ella se quería quedar mas rato; que ella saludó a una amiga y notó que él se enfadó; que salieron juntos de la discoteca; que había bebido mucho, que estaba bebido; que ella se quería quedar en la discoteca porque tenía miedo debido a que él estaba enfadado; que al salir también discutieron; que en una avenida se pararon y discutieron, que mas adelante ella le esperó sentada en un banco porque él le dijo que iba a ver si había metro; que a los cinco minutos volvió normal y le dijo "vámonos en bus"; que avanzaron y ella no quiso seguir porque el sitio estaba oscuro y deshabitado; que ella le dijo que se quería sentar, que él le dijo que le diera un abrazo y al ir a dárselo vio que sacaba algo de la camiseta y sintió las puñaladas en el estómago; que ella trató de defenderse y llegó a golpearle en la cabeza; que ella se quedó en el suelo, que él salió corriendo y le dijo "ahora denúnciame"; que ella se levantó y caminó porque sabía que por una calle cercana solía pasar la policía, que vio una patrulla y ya se cayó al suelo; que no había nadie mas; que antes de esto ya le había pegado aquí y en Bolivia; que cuando le dijo que le diera un abrazo vio sacar algo, aunque no vio como era, que podría ser el cúter del trabajo, pero no lo vio; que anduvo una manzana mas o menos antes de ver a los Mossos d'Esquadra; que salieron de la discoteca a las 3 o 4 de la mañana, no sabe bien la distancia desde la discoteca al lugar en que la apuñaló, ni cuanto anduvo.

La declaración de Dolores es creíble y suficientemente contundente para llegar a la rotunda convicción de que los hechos, tanto los relativos al indeterminado día del mes de enero de 2007 como al día 21 de abril de 2007, ocurrieron de la forma expuesta en los hechos probados, al concurrir en la misma los requisitos que para dar plena credibilidad a la víctima que a su vez se constituye como único testigo, exige reiterada Jurisprudencia (por todas, la sentencia del T.S. de fecha 6-7-2000 ), como son "1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal );3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de esta Sala , entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996 , etc.).En el caso de concurrir los presupuestos que se dejan expresado, podrá atribuirse a la declaración de la víctima eficacia para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia invocado, incluso si la víctima es menor de edad, si bien en estos casos, habrá que sopesar todas las circunstancias que puedan afectar a la veracidad y credibilidad de sus declaraciones".

No consta en la causa ningún dato que nos permitiera afirmar que Dolores declaró por móviles espurios, máxime cuando denunció la amenaza de muerte con cuchillo sufrida en enero de 2007 cuando ocurrió el gravísimo episodio del día 21 de abril de 2007 en el que fue apuñalada en el abdomen por su compañero sentimental.

Se da la persistencia en la incriminación, por cuanto Dolores declaró en el mismo sentido durante toda la causa, relatando en el juicio los hechos de forma clara, contundente y serena sin contradicción alguna respecto de sus anteriores declaraciones.

Por último su versión fue verosímil, puesto que si bien respecto del hecho de enero no pudo contarse en el juicio con testigos que corroboraran la versión de Dolores al no haber sido hallados ni Paulino , ni Estela , y no haber sido propuesta como testigo "Tatiana", que según aquella fue la primera que la auxilio, la versión de Dolores es plenamente creíble atendiendo al posterior episodio ocurrido el día 21 de abril de 2007, que está plenamente corroborado por el dato objetivo de las lesiones que sufrió y por la declaración del agente de policía que depuso en el juicio.

En efecto, el relato de Dolores es plenamente compatible con las lesiones en el abdomen que sufrió, que, según el dictamen médico forense obrante a los folios 73 y 133 ratificado en el juicio por las Dras. Sandra y Virginia , fueron heridas incisas que necesariamente debieron producirse con algo punzante, como p.e. un arma blanca, un cuter, un cristal..., y que concretamente consistieron en una herida incisa en epigastrio de 2 cm, una herida incisa en hipogastrio de 1 cm y dos heridas incisas periumbilicales de 1 cm, todas ellas penetrantes hasta planos musculares; además, Dolores sufrió hematoma esplénico subcapsular cuyo origen tuvo que ser un golpe directo sobre la parrilla costal (según dijeron en el juicio las médico forenses); y contusiones en escápula izquierda, en abdomen y en las cuatro extremidades, por las que tardó en curar 25 días, estando 17 de ellos hospitalizada, precisando para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura, antibioticoterapia e ingreso hospitalario para controlar el progreso del hematoma esplénico, que si no hubiera sido controlado médicamente hubiera evolucionado hasta producirse una rotura esplénica y una hemorragia peritoneal que hubiera causado la muerte la mujer.

Por su parte, Dolores dijo que tras ser apuñalada y caer al suelo el acusado marchó, que ella se incorporó y anduvo una manzana hasta una calle que sabía que pasaban patrullas de la policía y que cuando vio el coche policial, se cayó y fue auxiliada; su relato fue corroborado por la testifical del M.E. NUM004 que declaró en el juicio que estaban de patrulla, que vieron una mujer de pie en la calzada, les requirió auxilio, al llegar cayó al suelo y se ponía las manos ensangrentadas en el vientre y le vieron varias incisiones, que la mujer les dijo que fue a Heron City, que discutieron, que él sacó una navaja, le apuñaló y huyó, añadiendo que el lugar estaba a unos 200 metros del complejo Heron City y que era una zona apartada, con poca iluminación, en la que no hay casas, ni edificios, sólo un colegio.

SEGUNDO: Los hechos cometidos un día no determinado del mes de enero de 2007 son legalmente constitutivos de un delito de amenazas graves del art. 169, 2º del C.P .

En la acción del acusado consistente en acercar un cuchillo al cuello de su compañera sentimental al tiempo que le decía "alguno de los dos tiene que morir"(cuando se encontraban solos en el ático de la finca tras haberla apartado del grupo de personas que se encontraban en la vivienda), se dieron todos los elementos configuradores del tipo de amenazas, cuyo bien jurídico protegido es la libertad de la persona, puesto que el delito se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con la única finalidad de crear un estado de intranquilidad y desasosiego en la persona amenazada, desprendiéndose el dolo del propio tenor de las frases y de la forma y momento en el que se manifiesten atendiendo al marco de relaciones entre el autor y la víctima.

En el presente caso el acusado a través de la referida frase, a la vez que acercó un cuchillo al cuello de la mujer, anunció a Dolores que causaría su muerte (o que podría causar su muerte -uno de los dos tenía que morir-), por lo que ese anuncio debe subsumirse en unos de los delitos relacionados en el art. 169, primer párrafo del C.P (atentar contra la vida de la mujer), que fue suficiente para atemorizarla, perturbarla y limitar altamente su libertad; teniendo la amenaza visos de seriedad y posibilidad, como lo demostró la acción del acusado realizada meses mas tarde -21 de abril de 2007-, momento en que con un objeto punzante apuñaló cuatro veces a Dolores en el abdomen.

Consecuentemente debemos calificar la amenaza como grave dado que el mal anunciado por el acusado no sólo era grave y serio, si no que era creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo llevándolo a efecto (criterio diferenciador entre la amenaza leve y grave recogido, entre otras, en s.s. T.S. de 17-6-98 y 23-7-01 ), teniendo en cuenta también para efectuar esa calificación que Jhenny manifestó que la había maltratado anteriormente, tanto en España como en Bolivia, y que el día 21 de abril de 2007 no quería marcharse de la discoteca porque tenía miedo debido a que Carlos José estaba enfadado, de lo que se desprende que aquella amenaza le había inmerso en un posterior estado de temor y de alerta de que su compañero sentimental pudiera atentar contra su vida (como efectivamente hizo).

TERCERO: La acción cometida por el acusado contra su compañera sentimental el día 21 de abril de 2007 es legalmente constitutiva de un delito intentado de asesinato del art. 139,1 en relación con el art. 16 ambos del C.P ., por concurrir en la acción el animus necandi (ánimo de matar) y no el animus laedendi (ánimo de lesionar), que de forma alternativa consideró la defensa.

El ánimo del sujeto normalmente no puede acreditarse por prueba directa por pertenecer a la esfera mas íntima de la conciencia, debiendo acreditarse por inferencias a partir de hechos que han debido quedar plenamente probados.

La Jurisprudencia del T.S. se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, acudiendo a diversas circunstancias concurrentes y suministrando una serie de criterios de forma ejemplificativa, pero sin que los mismos supongan un catálogo cerrado, puesto que en cada supuesto habrán de analizarse las diversas circunstancias de todo tipo que hubieran concurrido (s.s. T.S. entre otras 20-10-97; 19-5-97; 20-6-2000 ).

Como declara, por todas, la s. T.S. de fecha 30 de marzo de 2006 , con cita de la s. del mismo Tribunal de fecha 22 de enero de 2004 "La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos en que exista confesión del autor y merezca ser creída, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento construido sobre datos fácticos debidamente acreditados....... A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.....En cualquier caso hemos de tener presente que cuando se habla de ánimo de matar se está haciendo referencia tanto al dolo directo como al dolo eventual, aunque en nuestro derecho penal no tengan consecuencias penológicas distintas. De un lado, se hace referencia a la intención de matar, es decir al dolo directo, apreciable en aquellos casos en los que el autor dirige conscientemente su acción hacia la producción del resultado, que cuando se trata del homicidio es la muerte del agredido. Pero también se hace referencia a los supuestos en los que el autor conoce, (o debe conocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para la vida como bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente. Se trata en estos casos del dolo eventual. En ambos supuestos, el delito de homicidio es doloso y la pena tipo es la misma".

En el presente caso, el acusado utilizando un objeto punzante (no determinado) apuñaló a Dolores cuatro veces en el abdomen, que es una zona vital por la posibilidad de penetrar el peritoneo con la consiguiente causación de una mortal peritonitis (así lo afirmaron las médico forenses).

Inferimos el ánimo homicida de la zona vital a la que se dirigió el ataque, de la reiteración de las acciones -cuatro puñaladas- en un cortísimo espacio de tiempo susceptibles de causar la muerte de la mujer, del tipo de instrumento utilizado que, aunque se ignore su concreta naturaleza, necesariamente fue punzante debido a que las heridas fueron incisas, y de la presumible fuerza con la que el acusado clavó el objeto en el abdomen de Dolores al causarle también un hematoma esplénico que sólo pudo causarse por un golpe directo sobre la parrilla costal; de todo ello se desprende que Carlos José adoptó los medios idóneos para acabar con la vida de su compañera sentimental, dejándola en el suelo herida y huyendo del lugar, exponiéndola a una situación de muerte segura al abandonarla herida en la madrugada y en una zona deshabitada, es decir con escasas probabilidades de ser auxiliada.

Por ello consideramos que actuó conscientemente con dolo de matar pues sabía lo que hacía, y de ese conocimiento y actuación inferimos que aceptó el resultado que pudiera haberse producido, pues la muerte de la mujer por las cuatro incisiones en el abdomen, con presumible alcance de un órgano vital (también sufrió el hematoma esplénico) hubiera sido la consecuencia adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente la colocó, declarando al respecto y a propósito del dolo eventual la sentencia del T.S. de fecha 24 de julio de 2000 que "la doctrina de esta Sala se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales entorno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generado".

CUARTO: Ya hemos dicho que la acción del acusado culminó el delito de asesinato del art. 139,1º del C.P . por concurrir la circunstancia de alevosía configuradora del aquel delito.

La referida circunstancia se da en todos aquellos supuestos en que por el modo de ejecutarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de eliminar el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera oponer su víctima, distinguiéndose tradicionalmente tres formas de agresión alevosa: 1) la proditoria o aleve; 2) la sorpresiva; y 3) la de desvalimiento, cuando el agresor se aprovecha de la situación especial de desvalimiento en la que se encuentra la víctima por ser persona indefensa debido a su propia condición o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, anonadada etc.........) (s.s.T.S., entre otras muchas, de 12-3-92, 2-4-93, 7-11-94, 24-4-2000, 29-6-2000 ).

Además para ser apreciada requiere, según declaran, entre otras, las sentencias del T.S. de fecha 25-3-2000 y 24-4-2000 : a) en cuanto a la dinámica de su actividad : un aseguramiento del resultado, sin riesgo para el agente (elemento instrumental), eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido, con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima que supone una mayor antijuridicidad por estimarse mas graves y lesivas estas conductas para la sociedad (fundamento objetivo), b) En cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual se pone de relieve cierta vileza o cobardía al obrar, que constituye el fundamento subjetivo, y c) un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas (sentencia de 22 de junio de 1993 y 6-11-2000 )

En el presente supuesto, el elemento normativo está presente, dada la naturaleza del delito al que se pretende incorporar la agravante de alevosía. Además, de las modalidades instrumentales citadas, es patente que se dio la denominada alevosía sorpresiva pues el acusado dijo a su compañera que le diera un abrazo y cuando la mujer confiadamente se disponía a ello, de forma inopinada sacó un objeto punzante que guardaba oculto entre sus ropas y lo clavó por cuatro veces en el abdomen de Dolores , sin que la víctima, ante ello, pudiera oponer una defensa eficaz.

La alevosía no quedó anulada por haberse producido el ataque de frente y aunque Dolores de forma instintiva intentara defenderse (manifestó que incluso llegó a golpear a Carlos José en la cabeza), puesto que si bien la víctima no quedó totalmente privada de capacidad de reacción, no se dio una relevante interrupción entre la sorpresa y el apuñalamiento, si no que se dio un "continuum" habida cuenta que la posición de inermidad de la agredida no experimento ningún cambio de cualidad ante el ataque sorpresivo con un instrumento punzante en un lugar solitario, al permanecer materialmente acorralada por su atacante, sin posibilidad de obstaculizar eficazmente la agresión y de impedir la utilización de instrumento.

Al respecto, se ha pronunciado la Jurisprudencia, declarando en Tribunal Supremo en la recientísima sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008 , a propósito de un supuesto similar, que "...la mera concurrencia de un conato de reacción, a la desesperada, como el que se expresa en el forcejeo producido en este caso, no modificó de manera valorable la relación de fuerzas entre los implicados, ni comprometió en lo mas mínimo la posición de absoluta superioridad del acusado. Por todo, se impone concluir que esa abrumadora superioridad, debida al factor sorpresa y a la existencia del arma, cubrió todo el curso de la relación descrita en la sentencia, de una duración, por lo demás, muy breve...".

QUINTO: Del delito de amenazas graves del art. 169,2º del C.P . y del delito intentado de asesinato del art. 139,1 en relación con el art. 16 del C.P . es responsable criminalmente en concepto de autor, a tenor del art. 28,1 del C.P ., Carlos José , atendiendo a lo expuesto en los anteriores fundamentos, al haber quedado probado por la declaración de Dolores que en día no determinado del mes de enero de 2007 le dijo que alguno de los dos tenía que morir, acercándole un cuchillo al cuello; y que el día 21 de abril de 2008 le clavó en el abdomen por cuatro veces un objeto punzante con intención de matarla.

SEXTO: Concurre en Carlos José respecto del delito de amenazas graves y respecto del delito intentado de asesinato, la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P . al ser en el momento de los hechos el compañero sentimental de la víctima de ambas infracciones, Dolores .

No concurre ninguna circunstancia atenuante basada en la ingesta alcohólica de Carlos José que precedió a la acción del día 21 de abril de 2007.

Sólo hemos podido declarar probado que el procesado había ingerido varios "cubalibres" (ron con cocacola), sin poder determinar el número exacto, puesto que en el juicio Carlos José dijo que ingirió 7 u 8, mientras que ante el Juez de Violencia sobre la Mujer dijo que ingirió de 8 a 10 (folio 63), habiendo manifestado Dolores que había bebido mucho, pero sin referir el número exacto o aproximado de copas que Carlos José pudo haber ingerido.

Partiendo de la ingesta de alcohol, lo que no se ha acreditado es que el momento de ejecutar el apuñalamiento de su compañera sentimental Carlos José tuviera anuladas sus capacidades volitivas e intelectivas (ni siquiera gravemente alteradas), dado que ello no se infiere de su conducta inmediatamente anterior al brutal ataque contra su compañera, puesto que antes del apuñalamiento se alejó de la mujer con el pretexto de comprobar si había metro, volviendo al cabo de cinco minutos, pudiendo haber aprovechado ese tiempo para hacerse con el instrumento que portaba oculto entre sus ropas cuando le dijo a Dolores que le diera un abrazo previamente al apuñalamiento.

Tampoco ha quedado acreditado que Carlos José , hubiera consumido la bebida alcohólica de forma accidental o involuntaria, o que hubiera ignorado las consecuencias de la ingesta, dado que según él mismo dijo en el juicio no era la primera vez que bebía, puesto que declaró que sólo tomaba cubatas de vez en cuando; manifestando por su parte Dolores que el acusado siempre que salía "tomaba", en casa también y se mareaba; no habiendo quedado tampoco acreditado que en aquella fecha padeciera una grave adicción al alcohol (alcoholismo).

La embriaguez opera como eximente completa en el caso de intoxicación fortuita y plena con anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas (art. 20,2 del C.P .), como eximente incompleta en el caso de darse una intoxicación fortuita, pero no plena, es decir sin anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas, o bien en el caso de ser intoxicación plena, pero no fortuita (art. 21,1 en relación con art. 20,2 del C.P .), y como atenuante específica cuando se actuara como consecuencia de la grave adicción al alcohol (art. 21,2 C.P .), no existiendo una previsión concreta para el supuesto de ingestión de alcohol que provoque una ligera afectación de la comprensión de los actos, por lo que no es posible la apreciación de la atenuante analógica dado que, como declara reiterada Jurisprudencia, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, por cuanto ello equivaldría a crear atenuantes incompletas no previstas por el legislador (s. T.S., entre otras, 5-1-99; 7-1-99 ), debiéndose aplicar la atenuante analógica en aquellos supuestos en que sin tener encaje penal merezcan un menor reproche o lo que es lo mismo una menor consecuencia jurídica (s. T.S. de 2-4-03 ).

En el presente caso, al no poder concluir que la embriaguez hubiera sido fortuita por haber ingerido alcohol de forma accidental o involuntaria, o por ignorar las consecuencias de una ingesta alcohólica, aunque hubiera estado completamente ebrio en el momento de los hechos, la embriaguez no pudiera haberse considerado fortuita y, por ello, no se hubiera podido apreciar la eximente completa; y dado, además, que al no acreditarse la embriaguez fortuita, no existe prueba contundente para concluir que en el momento de la acción el acusado tuviera completamente anuladas sus facultades volitivas e intelectivas, no existe tampoco base para apreciar la eximente incompleta, ni otra atenuación basada en la embriaguez, al no haberse acreditado tampoco que padeciera alcoholismo; ello sin perjuicio de tener en cuenta la ingesta alcohólica para la individualización de la pena.

En consecuencia procede imponer al acusado Carlos José , las siguientes penas:

Por el delito de amenazas graves del art.169,2º en relación con el art. 66,1,3º del C.P ., procede imponer la pena en su mitad superior, individualizándola en la de 2 años de prisión, correspondiente al límite máximo de esa mitad, que consideramos ajustado teniendo en cuenta que el acusado no sólo anunció a Dolores que causaría su muerte (o que podría causarla), si no que al tiempo de proferir la frase puso un cuchillo en el cuello de la mujer, acrecentando mas si cabe el temor infundido en aquella con la consiguiente afectación de su libertad.

Por el delito intentado de asesinato del art. 139,1 en relación con el art. 16 del C.P ., aplicando lo dispuesto en el art. 62 y 66,1,3º del C.P ., procede rebajar en un grado la pena prevista para el delito consumado, puesto que según reiterada Jurisprudencia (por todas, s. TS de 24-7-04) debe rebajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del C.P. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea o cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal.

En el presente caso, consideramos que se dio un supuesto de tentativa acabada o de gran desarrollo de la ejecución, dado que si bien las cuatro heridas incisas sólo alcanzaron zonas musculares, sin penetración en la cavidad abdominal -que también hubieran podido causar la muerte por infección de las heridas-, la acción del acusado también produjo "hematoma esplénico", habiendo manifestado las médico forenses en el juicio que aquel hematoma tiene una evolución natural consistente en su apertura y que la rotura del bazo hubiera causado la muerte de la mujer si no hubiera tenido asistencia médica; explicando y aclarando las forenses en el juicio que tiempo atrás la técnica médica que se hubiera aplicado hubiera sido la extirpación del bazo, habida cuenta de que si no se extirpaba la víscera se produciría su rotura y la muerte de la persona, pero que a Dolores se la tuvo hospitalizada diecisiete días controlada médicamente porque la técnica ha evolucionado al disponerse en el presente de mayores y mas perfeccionados medios radiológicos, que lleva a que en la actualidad muchos médicos prefieran un tratamiento mas conservador, procurando el mantenimiento del bazo para prevenir situaciones de sepsis.

Rebajando en un grado la pena prevista para el delito consumado procede imponer la resultante (de 7 años y 6 meses a 15 años de prisión) en la mitad superior (de 11 años a 3 meses a 15 años) por concurrir la circunstancia agravante de parentesco; y teniendo en cuenta la ingesta alcohólica previa, pero también el número puñaladas asestadas, consideramos adecuada la individualización de la pena en la de 12 años de prisión interesada por el Mº Fiscal (muy cercana al referido mínimo legal)

Por imperativo del art. 57,2 del C.P. en relación con el segundo párrafo del ordinal primero del mismo artículo, procede imponer a Carlos José la pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Dolores , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre por un tiempo de 3 años por el delito de amenazas y por un tiempo de 13 años por el delito intentado de asesinato, puesto que si bien el Mº Fiscal solicitó 10 años de prohibición de aproximación, nos vemos obligados a aplicar el principio de legalidad, habida cuenta que a tenor del art. 57,1 segundo párrafo al que se remite el ordinal 2 del mismo artículo, preceptivamente la pena de prohibición de aproximación debe ser superior entre un año a diez al tiempo de prisión impuesta en los delitos graves.

SÉPTIMO: Conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y s.s. del C.P . el acusado debe responder civilmente por las lesiones y secuelas causadas a Dolores el día 21 de abril de 2007, considerando adecuada la cantidad de 1.590€ solicitada por la acusación por los 25 días que aquella tardó en curar, de los cuales 17 estuvo hospitalizada, por lo debe indemnizar a aquella en la referida cantidad por las lesiones sufridas.

Por otra parte, según el dictamen médico forense, a Dolores le han quedado secuelas consistentes en cicatrices localizadas en abdomen que constituyen un perjuicio estético leve, y estrés postraumático; es decir secuelas de tipo físico en el abdomen y secuelas de tipo psíquico, por lo que teniendo en cuenta la edad de Dolores , diecisiete años en el momento de los hechos, debiendo arrastrar las cicatrices en el abdomen y el estrés postraumático consecutivo a haber sido víctima de un intento de asesinato, consideramos adecuada la cantidad de 2.000€ solicitada por el Mº Fiscal por ese concepto, por lo que el acusado también debe ser condenado a indemnizarla en esa cantidad.

OCTAVO: El art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales , por lo que a tenor del contenido del art. 123 del C.P . el procesado Carlos José debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos José como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de amenazas graves ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; y como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito intentado de asesinato ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, pago de las costas procesales y a que indemnice a Dolores en la cantidad global de tres mil quinientos noventa euros (3.590€), debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa.

Imponemos a Carlos José la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Dolores , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, por un tiempo global de DIECISÉIS AÑOS.

Notifíquese esta Sentencia y hágase saber a las partes que contra la misma podrá interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día quince de octubre de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.