Sentencia Penal Nº 1052/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 309/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 309/2010-CH

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 234/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MANRESA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.

Dª. ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

Dª. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 309/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 234/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa , seguido por un delito de robo con violencia e intimidación, contra Alexander ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexander contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2010, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

CONDENO a Alexander como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación del art 242.1 CP con la agravante de disfraz y de reincidencia a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas

y como autor de un delito de robo con violencia e intimidación del art 242.1 y 3 CP a la pena de un año y once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas.

Se mantiene la medida de prisión preventiva.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, con excepción de que debe adicionarse el siguiente párrafo en los mismos:

El acusado, en el momento de cometer los anteriores hechos, tenía sus facultades volitivas limitadas en relación a aquellos actos, como los anteriores, dirigidos a la obtención de recursos dinerarios para proveerse de las sustancias estupefacientes a las que era adicto: heroína y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- La representación de Alexander recurre la sentencia interesando la absolución de su representado, poniendo en cuestión, no que se hubieran cometido los hechos por los que se condena, sino haber sido su representado el autor del robo con intimidación en la farmacia sita en la localidad de Manresa, calle DIRECCION000 nº NUM000 .

En primer lugar debemos recordar que de acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

De tal doctrina se desprende que no se pueden valorar como pruebas de cargo las declaraciones de los testigos en las dependencias policiales, tampoco las realizadas ante el Juez de Instrucción si no intervino el Letrado del acusado.

En el caso sometido a nuestra consideración la prueba de cargo sobre la autoría del acusado, ahora apelante, se halla integrada por la declaración de la Sra. Jacinta que desde el exterior de la farmacia, donde tuvieron lugar los hechos, pudo ver al autor de los mismos momentos antes de introducirse en dicho establecimiento, cuando ya llevaba puestos los guantes de latex, se tapaba el rostro de forma que fuera difícil su reconocimiento, y seguidamente se introducía en la farmacia para perpetrar el robo. Esta testigo lo reconoció sin duda en rueda de reconocimiento ante el Juez de Instrucción, con intervención del Letrado del acusado, siendo ratificado el expresado reconocimiento en el acto del juicio oral, e incluso volvió a identificarlo en el propio acto.

A juicio de este Tribunal de apelación esta identificación merece total fiabilidad ya que la testigo pudo ver al acusado antes de que tomara precauciones para no ser identificado y además por dos veces lo reconoció, sin dudas, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral.

Por el contrario el reconocimiento de la víctima del robo no puede tener la misma fiabilidad ya que no pudo ver en ningún momento el rostro del acusado, siendo congruente con ello el que en el plenario no lo pudiera reconocer de forma suficiente y suministrara dudas de la identificación realizada por ella ante el Juzgado de Instrucción.

Sin embargo, la identificación efectuada por Doña. Jacinta es de la entidad suficiente para considerar probada la participación del acusado en el robo cometido en la farmacia, sin que las alegaciones formuladas por su defensa para crear dudas sobre la misma puedan prosperar ya que no son relevantes las divergencias que pudieran existir sobre el autor de los hechos entre las tres testigos: víctima, Doña. Jacinta y titular del establecimiento -ésta lo pudo ver desde la rebotica-, pues cada una de ellas pudo ver al autor del hecho en momentos distintos, desde distintos puntos de visión y hallándose el acusado sin disfraz o con disfraz. Siendo además la altura, cabello y barba (incipiente o no), y color de los tejanos, aspectos y circunstancias sobre las que difícilmente se puede concluir de la misma forma por distintos observadores.

Así pues, este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- La parte recurrente también peticiona de forma subsidiaria se aprecie en Alexander la atenuante analógica por ser toxicómano.

Debe estimarse este motivo del recurso.

En efecto, de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, que además viene a ratificar el informe escrito obrante en la causa al folio 141, resulta probado que el acusado era un drogodependiente. Dice el forense en su informe que era consumidor de cocaína y heroína por vía endovenosa, siendo su último ingreso hospitalario en la unidad de agudos en septiembre de 2009. Es de interés señalar el informe médico obrante al folio 100 de las actuaciones conforme el acusado ingresó en el centro hospitalario el día 11 de julio de 2009, siendo el motivo de dicho ingreso: "Pacient que presenta consum habitual de cocaïna endovenosa, que el día 11/07/2009 per la nit, mentre s'injectava 3 grams, presenta episodi convulsiu tònic-clònic pèrdua de consciència".

Es cierto que no existe prueba directa de los elementos fácticos que apoyarían la apreciación de la atenuante interesada por el apelante, también los es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas, pero al igual que los hechos constitutivos de la infracción penal, lo pueden ser mediante prueba indiciaria, y a nuestro juicio lo están teniendo en cuenta que los hechos se cometieron a finales del mes de octubre de 2009, es decir poco tiempo después de los referidos ingresos hospitalarios, máxime cuando el propio forense en su informe señala que el acusado no tiene voluntad de cambio con respecto a los tratamientos de su drogadicción.

Así pues, consideramos que el acusado en el momento de cometer los hechos, por los que ha sido acusado, tenía sus facultades volitivas limitadas en relación a aquellos actos, como los que son objeto de condena, dirigidos a la obtención de recursos dinerarios para proveerse de las sustancias estupefacientes a las que era adicto: heroína y cocaína. Por consiguiente se aprecia la circunstancia atenuante del artículo 21.6 , en relación con los artículos 21.2 y 20.2, todos ellos del Código penal .

Ello debe tener el siguiente efecto penológico en relación al hecho cometido en la farmacia: Aplicando el artículo 66.7ª del Código penal , al concurrir la atenuante con las agravantes de reincidencia y de disfraz, y considerando que la pena prevista en el artículo 241.1 del propio Código -por el que se califican los hechos- es de dos a cinco años, se impone la pena de tres años y seis meses de prisión atendiendo la entidad de la atenuación.

En relación al otro robo que se califica en la sentencia apelada como constitutivo de un delito del artículo 242.1 y 3 del Código penal , con la concurrencia de una única circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante ya expresada, la pena que se impone es la de un año de prisión.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia recurrida en los expresados términos, quedando confirmada en los restantes.

QUINTO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Alexander contra la sentencia dictada el día 28 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Manresa, en el Procedimiento Abreviado nº 234/10 , y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de apreciar en el apelante, en relación a los dos delitos por el que se le condena, la circunstancia atenuante del artículo 21.6 , en relación con los artículos 21.2 y 20.2, todos ellos del Código penal , con imposición por el primer delito la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y por el segundo delito la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, quedando confirmada en todos sus restantes términos, y declaramos las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.