Sentencia Penal Nº 1053/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 115/2004 de 29 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 115/04 OL

DILIGENCIAS PREVIAS: 2382/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 24 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.:

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pedro Luis García Muñoz

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 29 de septiembre de dos mil seis.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 19 de julio de 2006 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo 115/04, procedente del Juzgado de Instrucción 24 de Barcelona, por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Juan Carlos, mayor de edad, hijo de Kassa y Mandi, con domicilio en la calle DIRECCION000, NUM000, NUM001 NUM002, de Barcelona; sin antecedentes penales; representado por el procurador Carlos Badía Martínez, y defendido por el letrado Enrique Rubio Navarro. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Juan Carlos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 5 años de prisión, multa de 6000 euros, accesorias legales y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite solicitó la absolución de Juan Carlos.

TERCERO.- Practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

HECHOS PROBADOS

SE DECLARA PROBADO que sobre las 13.00 horas del día 22 de junio de 2004 Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se encontraba vigilado por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, estacionó su turismo marca Peugeot-206, matrícula ....-DXW en la confluencia de las calles Consell de Cent con Girona, en la zona próxima a la estación de metro de Girona, y dentro de su vehículo procedió a efectuar algún tipo de intercambio con el súbdito italiano Jaime, lo que lo que motivó que los funcionarios decidieran en ese momento proceder a la identificación de ambos. Inspeccionada la parte inferior del asiento del conductor del vehículo que Juan Carlos ocupaba, fueron intervenidas 64 papelinas de la sustancia estupefaciente heroína, con un peso total de 44,509 gramos y una pureza del 32,0 por ciento, que llevaba para su ilícita distribución en el mercado clandestino. En posterior registro del turismo practicado a su presencia se encontró en el maletero otro envoltorio que contenía otros 39,279 gramos de heroína, de una pureza del 32,8 por ciento, así como 28,329 gramos de la sustancia psicotrópica "piracetán", que también poseía con idéntica finalidad de distribuir a terceros, y 120 euros procedentes del trafico ilícito.

El valor de las sustancias intervenidas es en el mercado clandestino de unos 30 euros por gramo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , cometido por el acusado Juan Carlos; la convicción del Tribunal se fundamenta en las pruebas testificales practicadas y valoradas como se dirá, y los dictámenes periciales sobre la cantidad y composición de la droga; la inferencia que realizamos nos lleva a declarar que la sustancia intervenida en el registro realizado en el turismo del anterior estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas. Sabemos que el delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia destinada al tráfico que es el caso presente en que no existe acto de venta probado, requiere dos requisitos: el primero llamado objetivo se refiere a la droga poseída, acreditado en el caso de autos por la aprehensión de las sustancias referidas en el apartado de hechos probados, posesión confirmada por la intervención al propio acusado de 64 papelinas de la sustancia heroína, con un peso total de 44,509 gramos y una pureza del 32,0 por ciento, y la incautación en posterior registro del maletero de su turismo, practicado a su presencia, de otro envoltorio que contenía otros 39,279 gramos de heroína, de una pureza del 32,8 por ciento, así como 28,329 gramos de la sustancia psicotrópica "piracetán". Igualmente, consta el informe pericial obrante a los folios 52 y 53 del Instituto Nacional de Toxicología sobre las sustancias intervenidas. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril - de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, la heroína tiene la condición de sustancia estupefaciente prohibida conforme a la lista I de dicho Convenio, estando acreditada la naturaleza exacta y cuantía de las sustancias incautadas por las pruebas periciales practicadas y ratificadas en el plenario. Son conocidas las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, lo que ha llevado al Tribunal Supremo de forma unánime a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal ; e, igualmente, lo mismo puede decirse de la sustancia "piracetan", incluida en la Lista IV del Convenio de Viena. Juan Carlos, no probado de forma indubitada que realizara un acto de venta a Jaime, tenía a su disposición 64 papelinas de la sustancia estupefaciente heroína, con un peso total de 44,509 gramos y una pureza del 32,0 por ciento, y otro envoltorio que contenía otros 39,279 gramos de heroína, de una pureza del 32,8 por ciento, así como 28,329 gramos de las sustancias psicotrópica "piracetán", que poseía con la finalidad de distribuir a terceros en el mercado clandestino.

SEGUNDO.- El segundo requisito está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico, y más precisamente, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud junto con un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas. En nuestro caso, está constituido por el ánimo de destinar la sustancia poseída al tráfico, que ante la falta de expreso reconocimiento, en nuestro caso además con la negativa a reconocer como suyas las sustancias intervenidas, requiere ser acreditado por una prueba indirecta o indiciaria que según reiterada jurisprudencia exige de varios y probados indicios, y ateniéndonos a las pruebas practicadas en el acto del juicio, hemos de plantearnos la suficiencia de los indicios, que son la cantidad de droga ocupada, su variedad, la distribución, la tenencia de útiles para el fraccionamiento, balanzas, así como el nivel de consumo acreditado y la sustancia a la que se es adicto, que no es el caso pues Juan Carlos, tras ser reconocido por el médico forense, no presenta evidencias de ser o haber sido consumidor, y menos de haber actuado para procurarse recursos con lo que satisfacer su adicción, pese a que conste algún documento aportado por la defensa que no han sido ni adverado ni ratificado en la vista. En definitiva, la jurisprudencia ha exigido para condenar por el delito contra la salud pública, sin apreciarse acto de venta o entrega, que estos indicios demuestren al Tribunal que la intención última es la de venta o de favorecimiento del consumo por parte de la persona a la que se le ocupan sustancias prohibidas y perjudiciales para la salud, por lo que comenzaremos analizando los hechos probados a juicio del Tribunal diciendo que el acto de venta, la transmisión de la que fue acusado por el Ministerio Fiscal, no está probada; en efecto, aunque el supuesto comprador Jaime declaró ante la policía (folio 13), y en el Juzgado de Instrucción (folio 70) ratificó lo anterior, que compraba habitualmente a un tal "Manuel", persona de la que da características físicas que coinciden con Juan Carlos, en la vista los funcionarios de la Guardia Urbana no han podido con rotundidad confirmar que se efectuara el acto de venta; así lo manifestó el agente 21.099. No es tanto la declaración en el acto de la vista del anterior para negar que comprara al acusado, ni siquiera su cambio de declaración, ahora exculpatoria, como el hecho de no haber apreciado la venta o pase. Si esto es así, sí está probado por las declaraciones de los policías que tras ser seguido en una moto y vehículo sin distintivos, resultó llevar debajo de su asiento 120 euros y 64 papelinas de la sustancia ilícita heroína, con un peso total de 44,509 gramos y una pureza del 32,0 por ciento, así como en el maletero otro envoltorio que contenía otros 39,279 gramos de heroína, de una pureza del 32,8 por ciento, y 28,329 gramos de la sustancia psicotrópica "piracetán". En el acto del juicio Juan Carlos sostuvo que había puesto dinero junto con Jaime para consumir en una fiesta en su casa, habiendo comprado unos quince gramos, al tiempo que niega que llevara 64 papelinas y las sustancias que la policía afirma que llevaba en el maletero. Aunque la versión de la compra no merece credibilidad alguna, pues ni siquiera la versión del juicio oral que ofrece Jaime se ajusta a lo que declara en el acto de la vista el acusado, no se cumplen ninguno de los requisitos que exige la jurisprudencia para entender que la droga intervenida se destina al consumo compartido, pues han de concurrir los siguientes presupuestos: a) los consumidores han de ser adictos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría evitar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en "lugar cerrado", y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente; c) la cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante"; d) la coparticipación ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social; e) los consumidores deben ser personas "ciertas y determinadas", único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y, f) ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas (vid., entre otras, SS. 3 marzo y 2 y 28 noviembre 1995, 31 marzo 1998 y 20 julio 1999 ). Ninguno de estos requisitos ha quedado acreditado en el caso, en el que la cantidad es elevada, no se trataría de un consumo inmediato y no está probada la drogodependencia de ambos; en conclusión, demostrada la ocupación de estas sustancias en su turismo, y entendiendo que la referencia a un registro en el domicilio de Juan Carlos es inexistente, y sí el ejercicio legítimo de su derecho de defensa al igual que las demás afirmaciones, ciertamente inconexas, hemos de declarar probado que tan elevada y sumamente dañina cantidad de droga estaba destinada a la transmisión ilícita a terceras personas.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor, de conformidad con lo previsto en el artículo 28.1 del Código Penal , Juan Carlos, por las razones expuestas en los Fundamentos Jurídicos anteriores.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues conforme al dictamen médico forense ni puede afirmarse que existiera drogadicción en el momento de los hechos, ni que actuara bajo esa supuesta dependencia, al tiempo que no presenta en la actualidad ni secuelas físicas ni mentales derivadas del consumo de tóxicos.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, el artículo 368 inciso primero del Código Penal sanciona con la pena de tres a nueve años y multa del tanto al triple del valor de la droga, y la Sala, apreciando la cantidad de sustancias aprehendidas, la existencia de un número considerable de papelinas, junto con otro paquete aun no fraccionado, revelador de una disposición a la manipulación, que merece mayor reproche que la estricta venta para satisfacer el consumo propio, considera adecuado imponer a Juan Carlos la pena de cuatro años de prisión, no estrictamente su grado mínimo, aunque situada dentro de la mitad inferior. Del mismo modo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 se ha de fijar una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa proporcional impuesta, que se fija en el valor de las sustancias ilícitas, esto es, 2500 euros, atendido el valor del gramo de heroína que se sitúa en 30 euros.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al acusado las costas del juicio. Procede igualmente decretar el comiso del dinero y destrucción de la sustancia estupefaciente, y demás instrumentos del delito de conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

1.- CONDENAMOS A Juan Carlos como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, 2500 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

2.- ACORDAMOS que se dé el destino legal a los efectos e instrumentos del delito, el comiso del dinero intervenido, la destrucción de la sustancia incautada y que, en su caso, se abone al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por el Ilmo. Magistrado ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.