Sentencia Penal Nº 1055/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 46/2010 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (sección Décima)

Procedimiento Abreviado nº 46/10-C

Diligencias previas nº 680/97

Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró

S E N T E N C I A Nº

Iltmos/a. Sres/a magistrados/a

D. José Maria PLANCHAT TERUEL

Dª Carmen SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, treinta de noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por el procedimiento abreviado de enjuiciamiento criminal, por delito continuado de Estafa y Falsedad documental, seguido contra Balbino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido el día 23.11.53 en Badalona, hijo de Mª Teresa y Juan, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por la letrada Sra Clara Jimenez y representado por el procuradora de tribunales Sr. Jorge Rodriguez; contra Coral , mayor de edad, con DNI NUM001 , nacida el día 23 de octubre de 1.965 en Barcelona, hija de Mercedes y Pedro, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, defendida por el letrado Sr. Sergio Mercè y representada por la procuradora Sra. Teresa Yagüe; contra Macarena , mayor de edad, con DNI NUM002 , nacida el día 18 de noviembre de 1942 en Badalona, hija de Felix y Rosa, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, defendida por el letrado Sr. David Grau y representada por la procuradora Sra. Berta Pamies; contra Íñigo , mayor de edad con DNI NUM003 , nacido el día 3 de mayo de 1967 en Barcelona, hijo de Carlos y Elena, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, defendido por el letrado Sr. Sebastián Ruiz y representado por el procurador Sr. Ramón Feixó; y contra María del Pilar , mayor de edad, con DNI NUM004 , nacida el día 19 de junio de 1942 en Sabadell, hija de Ramón y Maria, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, defendida por el letrado Sr. Ruiz Mondejar y representada por el procurador Sr. Juan Emilio Cubero.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Se ha personado en calidad de parte acusadora particular el Servei CÁTALA de la SALUT, defendido por la letrada Sra. Cristina Vicario y representado por el procurador Sr. Alfredo Martinez. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo Sr. Santiago VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento se incoó en fecha 22 de abril de 1997 ante el juzgado de instrucción nº 3 de los de Mataró , en virtud de denuncia presentada por atestado de la Policía Autonómica ( Mossos d'Esquadra) nº NUM005 .

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y sus autores, tras la práctica de la investigación que se consideró oportuna por el juez instructor, en fecha 14.12.05 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales, imputando a los cinco acusados arriba reseñados un delito continuado de estafa en concurso medial con falsedad de documento oficial, con la agravante del art. 22.7º CP , por el que solicitó se les imponga a cada uno la pena de 3 años de prisión y accesorias legales, al tiempo que solicitaba la apertura del juicio oral.

TERCERO.- El Institut Cátala de la Salut formalizó escrito de acusación en el que imputa a los cinco reseñados un delito continuado de falsificación en documento oficial ( receptas médicas) en concurso con un delito de estafa agravada, por lo que solicitó se condene a los tres primeros a la pena de 6 años de prisión con multa de 24 meses, y a los dos últimos a la pena de 3 años de prisión con idéntica multa, así como inhabilitación especial para el ejercicio de las profesiones de médico y farmacéutica. Mediante auto de 10 de abril de 2008 se acordó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia provincial y se emplazó a las defensas de los acusados para que formalizaran su respectivo escrito de conclusiones provisionales, que constan evacuados en tiempo y forma.

Por resolución de 31 de marzo de 2010 se remitió la causa a este tribunal, competente para su enjuiciamiento. Emplazadas todas las partes, se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando para la vista oral a celebrar el día 15 de marzo de 2001, acto que hubo de ser suspendido por causas de fuerza mayor. Señalado nuevamente para el pasado 15 de noviembre, se han practicados todas las pruebas declaradas pertinentes, excepto las renunciadas, y se continuó el juicio el 24 de noviembre para trámite de informes.

CUARTO. - El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248.1 y 249 en relación con el 74 CP vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que redujo su petición de condena a 3 años de prisión con sus accesorias legales. Simultáneamente retiró los cargos contra la acusada Macarena .

El Institut Cátala de la Salut las elevó a definitivas, manteniendo la imputación por estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 390.1-3 ºy 4º en relación con el 392 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que mantuvo su petición inicial de condena excepto para la acusada Macarena , a quien retiró también los cargos. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria al ICS en la cantidad de 22.174 euros más sus intereses legales devengados desde el año 1.997 hasta hoy.

Las Defensas elevaron sus respectivas conclusiones a definitivas reiterando la libre absolución. Alternativamente, la defensa de María del Pilar solicita se aplique la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ), e interesa se imponga en tal caso la pena de 6 meses de prisión.

QUINTO.- En las sesiones del juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio de los acusados, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, la pericial y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial bajo fe pública.

SEXTO .- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal, excepto en lo que respecta al cómputo de los plazos durante la fase de instrucción, que han sufrido múltiples retrasos sin causa justificada..

Hechos

1º) .- Se declara expresamente probado que: el acusado Balbino , mayor de edad , doctor en medicina, sin antecedentes penales, actuando con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, en ejecución de un plan previamente ideado y aprovechándose de su posición como facultativo del Institut Català de Salut adscrito a las poblaciones de Premià de Mar, Vilassar y Cabrils ( comarca del Maresme ), entró en contacto a comienzos del año 1.996 con la acusada María del Pilar , mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión auxiliar clínica, persona que en aquella fecha dirigía una residencia de ancianos y enfermos psiquiátricos ubicada en la c/ Sant Cristòfol nº 10 de Cabrils.

Previamente puestos de acuerdo y en ejecución de dicho plan, en colaboración con el acusado Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo de la anterior y persona que desarrollaba las funciones de gestión directiva del citado centro asistencial, pactaron que el Dr. Balbino se haría cargo de los pacientes ingresados en la residencia a fin de extender con periodicidad mensual todas las recetas relativas a los tratamientos que los respectivos médicos especialistas de cada uno de internos le hubiera prescrito, y a tal fin, sin necesidad de desplazarse hasta la sede física del centro, la Sra. María del Pilar o uno de sus hijos le haría llegar un listado con el nombre y apellidos de cada paciente, su nº de la seguridad social, el nombre del medicamento prescrito por el especialista, y las dosis de administración.

2º).- Desde el mes de abril de 1.996 hasta febrero de 1.997, en cumplimiento efectivo de dicho acuerdo el Dr. Balbino recibía en su consulta una lista redactada y manuscrita por la Sra. María del Pilar , y sin verificar ninguno de los datos de identificación o clínicos que allí se reseñaban, extendía las recetas que en teoría debían servir de base para la expedición farmacéutica de los medicamentos prescritos a cada uno de los -aproximadamente- 30 pacientes ingresados en la residencia Mar y Muntanya. Sin embargo, lejos de rellenar todas las casillas obligatorias de dichos documentos oficiales emitidos por el ICS, el acusado se limitaba a poner el nombre de la medicación y su firma. A continuación, la secretaria administrativa -siguiendo sus instrucciones- rellenaba la fecha, cotejaba los medicamentos con la lista facilitada por la titular de la residencia, y estampillaba el sello del Doctor Balbino con el nº de colegiado. Acto seguido, entregaba todas las recetas en bloque a la persona enviada por la Sra. María del Pilar , habitualmente una de sus hijas, dejando en blanco los datos del paciente y nº de afiliación a la Seguridad Social. No consta debidamente acreditado quien, cuando y donde se rellenaban dichas casillas obligatorias en toda receta médica, si bien tales datos ya constaban consignados cuando el acusado Íñigo se desplazaba periódicamente hasta la ciudad de Barcelona y entregaba las recetas en bloque a su amiga Coral , farmacéutica, mayor de edad y sin antecedentes penales, titular del establecimiento ubicado en la calle Llull nº 102, quien -sin comprobación adicional alguna- le expedía todos los medicamentos a pesar de ser evidente que todas estaban expedidas por el mismo médico, que correspondían a un CAP de Premià, que las letras eran distintas en las diferentes casillas, las dosis prescritas eran muy elevadas, los períodos de tratamiento excesivamente largos, y que se trataba de fármacos muy poco habituales reservados a enfermedades graves diagnosticadas para pacientes con cáncer.

3º).- El margen comercial de beneficio de esta clase de medicamentos era en aquella época para la farmacia expendedora del 30 al 40% de su precio libre de venta al público. En concreto se detectaron por el servicio de inspección del ICS un total de 73 recetas de " Procrin Depot " más otras 100 recetas de " Mialcacic", fármacos que ninguno de los médicos especialistas con pacientes ingresados en la residencia Mar y Muntanya les habían prescrito.

4º).- Dicha actividad se prolongó durante casi un año hasta que el servicio de inspección del ICS constató la anómala concentración de recetas de alto coste en la citada farmacia de la Dra. Coral , todas ellas expedidas por el Dr. Balbino . Efectuada la correspondiente investigación en la residencia destinataria, los inspectores pudieron constatar que las historias clínicas de los internos habían sido destruidas antes de los 5 años que preceptivamente impone la ley, y que ninguno de los pacientes tomaba alguno de los dos medicamentos arriba reseñados pues -según el correspondiente informe del especialista- nadie padecía cáncer de próstata. Inspeccionado el depósito farmacológico del centro, se comprobó además que tales medicamentos no habían ingresado jamás en el mismo, sin que los acusados María del Pilar y Íñigo encargados de su control y administración hayan sido capaces de explicar cual fue su destino real tras retirarlos de la farmacia de la Sra. Coral .

El perjuicio económico sufrido por el ICS al abonar durante dicho período de 1.996 y 1997 a la farmacia el importe subvencionado de tales medicamentos, ascendió a 22.174 euros, sin que conste en qué porcentaje se distribuyeron de mutuo acuerdo los 4 acusados tal suma ilícitamente obtenida.

5º).- La normal tramitación de la presente causa permaneció alterada durante los períodos junio 1999 a marzo 2001, enero 2003 a mayo 2005, febrero a julio 2007, y septiembre 2008 a febrero 2010, por dilaciones imputables al incorrecto funcionamiento del juzgado instructor.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 , 249.1 y 250.1- 7º ( hoy ordinal 6º) en relación con el 74 del Código Penal vigente en el momento de su perpetración, LO 15/03 de 25 de noviembre, que en estos apartados concretos no han sido modificados por la reciente reforma introducida por la LO 5/10 de 22 de junio, excepto en lo referente a la agravante de la cuantía que actualmente se ha establecido en importe notoriamente superior (50.000 euros) a la aquí defraudada. Asimismo, son constitutivos de un delito de falsedad en documentos públicos, oficiales y mercantiles, tipificado en los arts. 390.1- 2 º, 3 º y 4º en relación con el 392 CP , debiéndose aplicar el régimen de concurso medial puesto que sin la manipulación de las recetas ( incluyendo en ellas datos falsarios) no se hubiera podido consumar el delito, al no haber sido entonces visadas por el Colegio de Farmacéuticos, trámite previo imprescindible para ser posteriormente abonadas por la tesorería de la Seguridad Social a la farmacia expendedora de los medicamentos.

La primera cuestión de debate jurídico en orden a dicha tipificación punible, reside en determinar si debemos apreciar un concurso medial o uno real, pues ello afecta lógicamente a la determinación de la pena, conjunta o por separado. Entiende la Sala, que el delito continuado de falsedad era un medio imprescindible para lograr consumar la estafa múltiple, pues sin la elaboración de los documentos parcialmente falsos) el ICS perjudicado jamás hubiera hecho el pago. Nos hallaríamos por tanto ante el supuesto previsto en el art. 77 del Código Penal , que obliga a sancionarlos de forma conjunta a menos que la pena así computada exceda del límite que supondría su punición por separado, lo que no es el caso. En consecuencia, se aplicará el párrafo 2º de dicho precepto que prevee la determinación individualizada en su mitad superior partiendo de la infracción más grave, dada la naturaleza instrumental de la falsedad respecto de la estafa. Así lo vienen matizando las STS de 4 de abril de 1995 , 3 de febrero de 2003 y 22 de enero de 2005 , que establecen dicho criterio como más favorable al reo.

El delito se ejecutó en distintas fechas a lo largo del segundo semestre del año 1.996 y primero del 1.997, de ahí su modalidad continuada del art. 74 CP , ya que los coautores aprovecharon análoga situación y método ejecutivo para obtener el beneficio ilícito buscado de común acuerdo, consumándose la acción al dar al dinero recibido del ICS un destino totalmente espúreo y antijurídico, como fue su propio enriquecimiento.

Como acertadamente solicita la representación legal de l'Institut Cátala de Salut, es de aplicación el subtipo agravado específico previsto en el apdo. 6º del citado art. 250.1 CP , dado que los culpables aprovecharon sus relaciones profesionales de confianza para consumar el engaño, al ser uno de ellos doctor en medicina adscrito al ICS, la segunda una farmacéutica con establecimiento abierto concertado con la citada Administración pública, y los otros dos directivos de una residencia autorizada para acoger pacientes procedentes de la seguridad social, si bien carecían de la preceptiva licencia municipal de apertura. Por estricto respecto al principio acusatorio que rige nuestro sistema procesal penal, no se aplicará el subtipo agravado previsto en el inciso 1º del art. 250 CP , aún cuando el tribunal no puede dejar de reseñar que el objeto del delito eran bienes de primera necesidad, como sin duda son los medicamentos.

Finalmente, y en clave de tipicidad punible, debemos rechazar la tesis alternativa planteada por alguna de las defensas ( Dr. Balbino y Dra. Coral ) en orden a considerar que quizás las conductas irregulares pudieron ser ejecutadas a título de negligencia y no por dolo, elemento subjetivo imprescindible en la estafa, ya que ni el exceso de trabajo ( el Dr. Balbino alega que tenía más de 2.000 asegurados del ICS adscritos a su consulta) ni la insuficiencia de medios materiales o administrativos para atender debidamente sus obligaciones profesionales, explican en modo alguno que omitiera datos en la expedición de las recetas tan relevantes como hacer constar el nombre y apellidos de cada beneficiario, su respectivo número de afiliación a la Seguridad Social, el trámite de atención personalizada de cada paciente o las visitas periódicas a la residencia; en cuanto a la farmacéutica acusada, tampoco puede ser imputable a una simple negligencia la falta de comprobación documental ( a la vista de su elevado número y concentración temporal) que los fármacos de elevado coste efectivamente habían sido prescritos por el facultativo especialista competente, ni tampoco que nada sospechara ante la anómala situación de que un amigo suyo le facturara cada mes la totalidad de las recetas procedentes de un médico de otra población.

SEGUNDO.- De ambos delitos continuados en régimen de concurso medial aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Dr. Balbino , Dra. Coral , Sra. Macarena y Sr. Íñigo , conforme a lo establecido en el art. 28 del Código Penal , por haber ejecutado directa y personalmente los actos nucleares de tales lícitos penales.

Su culpabilidad individual y concertada no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a pesar de la intrínseca complejidad del entramado que conjuntamente planificaron, vistas las numerosas pruebas testificales, periciales y documentales aportadas al juicio oral que acto seguido se razonarán, a las que hay que añadir el reconocimiento parcial de hechos admitidos por alguno de los acusados, eso sí, siempre con matices auto exculpatorios, constituyendo todo ello material incriminatorio suficiente para destruir el principio constitucional de inocencia ( art. 24.2 CE ) y el subsidiario de "in dubio pro reo".

En primer lugar, necesario es recordar que la jurisprudencia ( STS de 17.12.96 y 27.6.02 , entre otras muchas) exige que en esta clase de delitos defraudatorios complejos, concurran una serie de elementos que sirven para definir tanto el modo de comisión como el dolo común que guía a los autores, destacando los siguientes:

A) En primer lugar, la apariencia de una solvencia profesional que no existe a fin de hacer creíble a la entidad pública sanitaria responsable del pago final de las recetas subvencionadas, que todas ellas se corresponden con tratamientos correctamente prescritos, abusando así de la confianza inherente a los cargos de médico de cabecera y farmacéutica que ostentaban, hasta el punto de que lograron el desembolso de importantes sumas dinerarias en perjuicio del erario público. En cuanto a los dos responsables del centro residencial, resulta altamente ilustrativo el hecho de que la primera era auxiliar clínica y por tanto conocedora de los procedimientos que el ICS sigue para tramitar y admitir el pago de recetas a pacientes ingresados en esta clase de centros, mientras que el segundo era no solo su hijo y autor material de la gestión de facturación ante la farmacia de la Dra. Coral , sino también el gerente administrativo de la residencia, encargado por tanto del correcto control de los stocks de medicamentos que entraban y se administraban.

B) Exige también la jurisprudencia que concurra prueba documental acreditativa de que las recetas cuyo cobro indebido se imputa habían sido alteradas en datos esenciales, tanto por acción como por omisión. En este caso, omitir inicialmente elementos determinantes como son la filiación del beneficiario y su nº de la Seguridad Social, y posteriormente falsear el contenido de las casillas correspondientes anotando otras personas a quienes no se había prescrito dicha medicación. A tal fin, el informe pericial elaborado por orden del juzgado instructor al amparo del art. 456 Lecrim y de fecha 11 de mayo de 2004, es irrefutable en el sentido de que un total de 173 recetas relativas a 2 concretos medicamentos no obedecían a ninguna prescripción facultativa previa, se corresponden precisamente con los fármacos de coste económico más elevado, y son en todo caso expedidos en dosis manifiestamente excesivas para las pautas clínicas usuales, a lo que hay que añadir la conclusión a que llegaron los inspectores del ICS en orden a que en la residencia Mar i Muntanya no había ningún paciente que requiriera tales medicamentos.

C) En tercer lugar, la idoneidad del engaño utilizado, que debe ser bastante para obtener los sucesivos actos de desplazamiento patrimonial en perjuicio propio, consumándose así un delito de los denominados de ¿auto lesión¿. En el caso que se somete a juicio de este tribunal, dicho engaño consistió en una ¿puesta en escena¿ común y sucesiva para lograr convencer primero al Iltre Colegio de farmacéuticos (que debe visar la idoneidad formal de cada receta) y posteriormente a la tesorería del ICS que eran documentos oficiales acordes con la realidad, prescritos por funcionario público habilitado para su expedición y firma. En tal sentido, el Dr. Balbino ha admitido que la inmensa mayoría de las recetas que constan unidas al ramo de prueba documental Anexo I fueron firmadas por él, que lo hizo sin visitar a los pacientes, y que había pactado con la Sra. María del Pilar que cada mes le traería una lista con los datos de identificación y clínicos de cada residente.

En este concreto apartado, debemos dejar constancia de que el número de internos ( unos 30) en modo alguno justificada tal práctica irregular, por mucho que la carga de trabajo del Dr. Balbino efectivamente fuera la que él dice. Su obligación era acudir periódicamente a la residencia, y comprobar que en efecto había pacientes diagnosticados de cáncer merecedores del tratamiento con Procrin y/o Miacalcic. Solo admitiendo que actuó inducido del ánimo de obtener un beneficio económico compartido se puede comprender tal conducta prolongada en el tiempo. Y de hecho, al folio 31 consta unido un documento por él adverado en el juicio oral, donde reconoce que es el responsable del área sanitaria de la residencia Mar i Muntanya, por lo que certifica que la pauta de medicación que consta en cada ficha individual coincide con la prescrita por el facultativo especialista y que se administra correctamente a cada paciente. Tal afirmación obviamente era falsa y él no podía ignorarlo, como han demostrado los sucesivos informes emitidos por el servicio de Inspección obrantes a los folios 329 a 46 de las actuaciones.

D) Por último, existe una actuación concertada y escalonada cuyo ánimo tendencial defraudatorio resulta inequívoco, puesto que los acusados no han podido explicar de forma mínimamente razonable porqué todas las recetas eran presentadas ante la misma farmacia de la Dra. Coral ubicada fuera de la población donde se hallaba la residencia de ancianos, excepto una mínima cantidad residual que lo fue en la regentada por Macarena ( frente a quien se han retirado todos los cargos) en Premià de Mar.

A diferencia de esta última, quien tanto por el escaso número de recetas como por el hecho de que venían firmadas por el Dr. Balbino , médico de cabecera conocido en la localidad, no podía sospechar se tratase de un entramado defraudatorio, la acusada Coral sí debió -en caso de no estar conscientemente implicada en el proceso ilícito- necesariamente detectar la evidente anormalidad que suponía que se facturaran en su establecimiento de Barcelona , con periodicidad mensual, bloques de medicamentos de alto coste para el ICS recetados por el mismo médico de Cabrils, adquiridos en nombre de la residencia siempre por la misma persona -su amigo Íñigo - y sin disponer siquiera del listado de pacientes allí ingresados. No cabe duda que el porcentaje de beneficio económico que ello le suponía ( entre un 30 y un 40%) seguramente coadyuva a no ser especialmente escrupuloso en la dispensación, pero no podemos admitir como conducta lógica que durante tantos meses no se apercibiera de la realidad fraudulenta con la que estaba colaborando. Ella misma ha admitido además en el plenario que aquellas ventas supusieron casi el 50% de la facturación de la farmacia, y que en efecto la letra de las casillas correspondientes a los datos de filiación de cada beneficiario era distinta de la que constaba en los demás apartados de la receta. Así lo pone de manifiesto también la documental unida a los folios 372 a 378, que -por evidente- hacen innecesaria una prueba pericial caligráfica.

Para cerrar el silogismo de culpabilidad, debemos recordar asimismo que las declaraciones de cada uno de los coimputados han sido a la vez auto exculpatorias e incriminatorias respecto de los demás, pues alegan que han sido recíprocamente engañados. El Dr. Balbino por la Sra. María del Pilar , en quien dice confiaba plenamente dada su titulación de auxiliar clínica y años previos de amistad. La Dra. Coral por el acusado Íñigo , a quien alega creía estar haciendo un favor altruista expidiéndole un elevado número de recetas que a todas luces adolecían de graves irregularidades formales. Este último por su propia madre, a quien imputa que jamás le advirtió que las recetas de mayor coste eran falsas y que desviaba su administración lucrativa hacia terceros. Y la Sra. María del Pilar que se ha limitado a sostener algo insostenible, como es que siempre recibió del Dr. Balbino las recetas íntegramente rellenadas, a favor de los pacientes internados en la residencia, a quienes administraba el tratamiento prescrito.

En tales manifestaciones incompatibles entre sí e inequívocamente incriminatorias para todos ellos, concurren todos los requisitos que la STS de 15 de febrero de 2005 exige para ser valoradas como fiables por el tribunal, a saber, que sean frontalmente desvirtuadas por otras pruebas de cargo objetivas e imparciales, que procedan de servicios de inspección de organismos públicos cuya presunción de imparcialidad se presume " iuris tantum" , y que no aparezcan contradichas por otras pruebas de descargo creíbles o probables.

Por último, debe la Sala hacer mención del análisis contrastado de las pruebas periciales y documentales incorporadas a los folios 12-49 y 234 de la causa, relativas a la intervención de los inspectores del ICS Sres. Joaquín , Ramón y Jose Pablo . Sus respectivas conclusiones son coincidentes en cuanto a determinar que las 173 recetas de alto coste correspondientes a los dos fármacos reseñados en los Hechos Probados de esta sentencia, jamás llegaron a ingresar en el depósito de medicamentos de la residencia Mar i Muntanya, y menos aún a ser administrados a alguno de los pacientes. Para ello, se apoyan en tres datos objetivos que el tribunal ha verificado: A) que tales medicamentos no habían sido prescritos por el preceptivo médico especialista asignado a cada residente, como debería constar en la historia clínica individual; B) que ninguno de los pacientes ingresados durante los años 1996 y 1997 padecía cáncer de próstata, enfermedad específica para la que están indicados; y C) que ni en los libros de registro ni en el stock de farmacia interna del centro residencial se encontró rastro alguno de la entrada y/o salida de tales medicamentos.

Todo ello, nos lleva a concluir que los cuatro copartícipes ya reseñados actuaban de común acuerdo, en ejecución de un plan urdido de antemano, con idéntico ánimo doloso defraudatorio e inducidos del deseo de lucrarse en pocos meses , logrando con su respectiva y sucesiva colaboración el objetivo buscado en perjuicio del ICS, entidad pública a la que consiguieron engañar y que tuvo un perjuicio económico matemáticamente evaluado. De ahí, que se les deba considerar coautores materiales, en el sentido previsto en el art. 28 de la LO 15/03 e interpretado por las STS de 9 de octubre de 1998 y 7 de octubre de 2002 , pues con independencia de los actos concretos desarrollados por cada uno de ellos, conjuntamente contribuyeron al perfeccionamiento y consumación de la estafa continuada, con pleno dominio funcional de la acción y el resultado.

TERCERO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal específica en cada uno de los acusados. Sí habremos de apreciar, sin embargo, la atenuante genérica de dilaciones indebidas prevista en el art. 21-6ª CP , que se estimará como cualificada, pues ninguna duda admite el hecho cronológico de que se ha tardado casi 14 años en juzgar el presente caso, lo que deviene inadmisible en un Estado democrático de Derecho.

El anormal funcionamiento del juzgado instructor ha permitido que desde 1.997 hasta 2009 se produjeran múltiples y sistemáticas paralizaciones injustificadas del procedimiento. Constatamos en primer lugar, que a mediados del año 2000 ya se había recibido declaración a todos los imputados y se habían incorporado a la causa las pruebas documentales y periciales solicitadas por el Ministerio Fiscal. A pesar de ello, entre los años 2001 y 2005 solo se practicaron algunas diligencias complementarias de escaso valor y trascendencia, manifiestamente innecesarias para poder dictar el auto de transformación a procedimiento abreviado que ordena el art. 779.1º Lecrim 38/2002de 24 de octubre. La Acusación Pública formalizaó su escrito de conclusiones provisionales a primeros del año 2006 y la Acusación Particular ejercida por el ICS no lo hizo hasta marzo de 2007, es decir, transcurrido casi un año y medio. A su vez, se dilató indebidamente el trámite de calificación de las defensas durante todo el año 2008 y parte del 2009, razón por la que no se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial hasta marzo de 2010.

Conforme a la jurisprudencia establecida por las STS 1153/04 de 9 de octubre y 516/06 de 11 de diciembre , tal funcionamiento anormal de la Administración de Justicia repercute negativamente sobre las personas acusadas del delito y sobre la confianza que la sociedad debe tener respecto de un servicio público esencial, con la consecuencia de reducir la respuesta punitiva del Estado en un grado.

Por ello, en orden a la métrica penológica aplicable, debe tenerse en cuenta que nos hallamos ante el subtipo agravado específico del art. 250.1 en su inciso 6º del Código Penal , lo que nos obliga a imponer una pena dentro de la mitad superior de la prevista en abstracto en dicha norma legal, concurriendo la modalidad de delito continuado ( art. 74 CP ) y el concurso medial con la falsedad documental. Aplicada la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a que hemos hecho mención, la pena a imponer deberá estar comprendida entre 6 meses y 1 año de prisión con sus accesorias legales, así como multa de 3 a 6 meses.

La cuota diaria de dicha sanción pecuniaria debe ser fijada conforme al art, 50 CO de acuerdo con la capacidad económica del culpable, y por ello, constando que los cuatro acusados disponen de trabajo estable remunerado sin que se hayan acreditado por su respectiva defensa especiales circunstancias de precariedad familiar, la determinaremos en 10 euros/día con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53) de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

CUARTO .- A tenor del art. 109 y sgts del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, que en este caso han sido adecuadamente determinados en la suma de 22.174 euros, a los que habrá de adicionarse los intereses legales devengados desde la fecha de comisión del delito hasta su efectiva consignación judicial. La condena deberá ser establecida conjunta y solidariamente, dado el régimen de cooperación necesaria que se ha declarado probada.

QUINTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim , que en este caso incluirá las de la Acusación Particular ejercida por el Servei Jurídic de l'Institut Català de la Salut, al considerar legítima y eficaz su concurrencia coadyuvante en la causa.

SEXTO.- Respecto de la acusada Macarena , al haber sido retirados los cargos tanto por el Ministerio Fiscal como por el ICS, procederá declarar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y decretar de oficio 1/5ava parte de las costas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Balbino , Coral , Íñigo y María del Pilar , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa, subtipo agravado de abuso de confianza profesional, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documentos oficiales ( recetas médicas), concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de OCHO MESES de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más MULTA de 4 MESES con cuota diaria de 10 euros (total 1.200), cuyo impago generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Condenamos a los acusados a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su respectiva profesión de médico de la sanidad pública, farmacéutica, y gerencia directiva de centro residencial socio sanitario, por plazo de UN AÑO. Les imponemos el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, en una 1/4 ava parte alíquota.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a la acusada Macarena , declarando de oficio 1/5 ava parte de las costas del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados declarados culpables deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Institut Català de la Salut en la suma de 22.174 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de comisión del delito ( 1.997) hasta el de su efectiva consignación judicial.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo., Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe. El secretario judicial.