Sentencia Penal Nº 1056/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 74/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 74/13-V

Diligencias Previas nº 876/12

Juzgado de Instrucción nº 5 de Vic

SENTENCIA nº 1056

Ilmos. Srs Magistrados

D.Javier Arzua Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a quince de noviembre de dos mil trece.

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 74/13 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vic, por un delito contra la salud pública, causa seguida contra Gumersindo , nacido el día NUM000 de 1983, hijo de Roman y Luis Pedro , natural de Selouane (Marruecos) y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Doña Inés Casado Güell y defendido por el Letrado Don Ramón Cobos Vega siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de favorecimiento de consumo por terceros de sustancia que causa grave daño a la salud y cometido en establecimiento abierto al público de los arts. 368.1 y 369.1.3ª, ambos del Cº Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de nueve años de prisión y multa de 7000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades relacionadas con la expendición de productos en cafés, bares y restaurantes durante nueve años y pago de costas. Asimismo se solicitó la deducción del correspondiente testimonio de particulares por la posible comisión de un delito de falso testimonio por parte de determinados testigos que se indicarán y, además, respecto de la testigo Cayetano por un presunto delito de de obstrucción a la justicia.

La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado Gumersindo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 29 de octubre de 2011 firme el 13 de diciembre de 2011, de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el P.A. 38!2011 (ejecutoria 6/2012) como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y en prisión por esta causa desde el 24 de diciembre de 2012, desde finales de octubre de 2011 se hizo cargo en calidad de arrendatario del bar 'Estel' sito en la calle Manlleu número 81 bajos de la localidad de Vic.

El acusado consintió que consumidores de tales sustancias depositaran en el establecimiento que regentaba determinadas cantidades de hachís y cocaína con la finalidad de las conservara y ocultara hasta que tales personas le solicitaran su total o parcial entrega con la finalidad de continuar su consumo adictivo.

Con ocasión del registro que tuvo lugar entre las 23 horas del 22 de diciembre y las 1 horas del 23 de diciembre de 2012 se intervinieron las siguientes sustancias y objetos que se hallaban escondidos entre cables eléctricos, aparatos de ambientación, caja de herramientas halladas en el local y toalleros de los lavabos del establecimiento:

.- un envoltorio con 4'984 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 75%

.- un envoltorio con 19'463 gramos de cocaína con una riqueza en base del 17%

.- un envoltorio con 4'074 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 74%

.- un envoltorio con 4'538 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 31%

.- un envoltorio con 3'368 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 42%

.- cuatro piezas de hachís con un peso neto total de 28'756 gramos con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 2'3 5 dispuestas en envoltorios.

.- un envoltorio con 4'074 gramos de lidocaína y cafeína.

.- una caja con yeso

.- Una cuchilla tipo cúter

.- dos terminales móviles y un sistema de comunicación receptor-emisor Walky Talky

.-un ordenador portátil con tres soportes de memoria externa

El gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros y el de hachís un precio de 5 euros.

No consta suficientemente probado que, a cambio de dinero y otros efectos valiosos, el acusado llevara a cabo en el interior del local frecuentes transacciones con hachís y cocaína a clientes que allí acudían donde concretaba el acusado la entrega de la mercancía que guardaba en el bar a cambio de la previa contraprestación convenida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se imputa al acusado Sr. Gumersindo la comisión de un delito de un delito contra la salud pública en su modalidad de favorecimiento y facilitación del consumo y tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.1 del Cº Penal , con la concurrencia del subtipo agravado recogido en el art. 369.1.3ª del mismo Cº relativo al caso en que los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por parte de los responsables o empleados de los mismos.

A la vista de la prueba practicada en el acto de la vista oral no ofrece duda la existencia de prueba suficiente en relación con la existencia de las sustancias y efectos detallados en el Antecedente de Hechos Probados en el almacén del bar 'Estel sito en la calle Manlleu número 81 bajos de la localidad de Vic y regentado por el acusado ya que está apoyado por el testimonio de los Mossos d' Esquadra números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 que intervinieron en el registro y localización de dichas sustancias y efectos y así lo han declarado en el acto de la vista oral aparte de que constan intervenidos y a disposición del Tribunal y que aquellas han sido objeto del correspondiente dictamen pericial. Además tal hecho no ha sido discutido por la defensa sin perjuicio de sus objeciones sobre su posesión y conocimiento de las mismas por parte del acusado a lo que se hará referencia más adelante.

Por vía de informe dicha parte ha destacado la falta de orden judicial y presencia de Letrado en el registro del establecimiento por parte de la Policía pero aparte de destacar que la falta de alegación alguna de tales faltas en el trámite procesal correcto: las conclusiones definitivas, sería motivo suficiente para no tenerlas en cuenta es de recordar la conocida doctrina jurisprudencial - SS del T.S. de 1-3-99 , 26-6-00 , 23-1-06 y 17-12- 09 entre otras muchas- conforme a la cual los establecimientos abiertos al público entre los que, obviamente, se encuentra el de autos no se reputarán domicilio pues quienes se encuentran en ellos carecen de una pretensión de privacidad con la excepción del caso en que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada con cierta continuidad de los titulares del negocio en cuyo caso tendrían la consideración de domicilio. En cuanto a la presencia de Letrado tampoco era legalmente exigible en tanto que la detención no se produjo hasta después de la ocupación de la droga siendo obvio que antes de dicha intervención no existian motivos para decretarla.

Igualmente existe prueba suficiente sobre la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas pues consta a los folios 109 a 111 bis el correspondiente informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que, al no haber sido expresamente impugnado por la defensa, tiene el valor de prueba pericial documentada.

SEGUNDO.-En lo que respecta a los demás elementos del tipo penal imputado debe hacerse una previa precisión en el sentido de que, conforme a los términos de la acusación, ésta se basa en dos hechos diferentes, a saber: a) el haber llevado a cabo 'en el interior del local frecuentes transacciones de hachís y cocaína a clientes que allí acudían donde concretaba el acusado la entrega de la mercancía que guardaba en el bar a cambio de la previa contraprestación convenida' y b) el haber permitido y consentido que consumidores de tales sustancias depositaran en el establecimiento que regentaba determinadas cantidades de hachís y cocaína con la finalidad de que el acusado las conservara custodiara y ocultara hasta que tales personas, clientes del bar le solicitaran su total o parcial entrega con la finalidad de continuar su consumo adictivo.

En lo que se refiere a la primera de las imputaciones entiende el Tribunal que no existe base probatoria suficiente para apoyar una sentencia condenatoria. Así, la intervención policial según refiere el Mosso d'Esquadra NUM001 se origina por las noticias de que, aparte de otros incidentes en el lugar, 'se vendía droga' pero es de destacar que: a) no se identifica a la persona o personas que hubieran visto transacciones de dicha sustancia y que hubieran dado aviso de ello a la Policía, b) no existen vigilancias y/o seguimientos policiales anteriores al registro de los que resulte transacción alguna o conductas sospechosas de algún tipo o sugestivas de dicho tráfico, c) no se acreditan contactos del acusado con proveedores y/o clientes ni personalmente ni por vía telefónica, d) no se acreditan medios de vida desproporcionados a los que pudieran derivar de la explotación del bar de la que el acusado era encargado y e) con motivo del registro no se efectúan cacheos personales de quienes se encontraban en el bar y que pudieran haber adquirido alguna de tales sustancias al ahora acusado.

Es de llamar la atención sobre el hecho de que la imputación de venta a clientes no menciona acto de venta concreto alguno. Desde el punto de vista fáctico solo se apoya la supuesta venta por parte del acusado en la descripción de algunas de las sustancias y objetos intervenidos en que se hace referencia a un supuesto destino al tráfico tal como ocurre en el hachís, la lidocaína y cafeína, la caja de yeso, la cuchilla tipo cúter, los terminales móviles, el ordenador portátil y los 75 euros pero si se está afirmado su pertenencia al mismo acusado para venderlos no tienen una interpretación inequívoca. Así en lo que respecta al hachís el Sr. Gumersindo reconoce que es suyo pero de su cuantía, 28'746 gramos ya indicado, no puede deducirse con seguridad que esté preordenada al tráfico conforme un conocido criterio de nuestro T.S. -SS 21-7-93 y 19-1-95 entre otras- su destino al tráfico al ser compatible con su destino al consumo máxime cuando refiere que también pertenece a su compañera sentimental en cuyo caso nos encontraríamos con una ayuda puntual a la misma que ni siquiera es objeto de acusación aparte de lo que se dirá más adelante sobre su irrelevancia penal. La lidocaína y la cafeína como sustancias aptas para 'rebajar' la cocaína pudieran corresponder a un tercero que las utilizase con dicho fin pero tampoco es un una conducta que sea objeto de una acusación específica pues, tal como se ha dicho y se desarrollará más adelante, se afirma que el acusado permite que consumidoresguarden la droga en dicho lugar. El yeso también es conocidamente utilizado para adulterar la misma sustancia pero, aparte de lo antes expuesto sobre los términos acusatorios, se acredita la realización de obras en el local de forma que su posesión no tiene una interpretación unívoca. El cúter efectivamente podría ser utilizado para preparar las diferentes papelinas pero, como es de conocimiento común, tiene múltiples usos y no consta que presentara restos de droga. En cuanto a los móviles y ordenador constituyen objetos de uso común sin constancia alguna de que su contenido revelara su uso para el tráfico y, por último, la suma de 75 euros no es una suma significativa y menos como recaudación de un bar como es de conocimiento común. A ello se añade la falta de otros indicios sobre la supuesta actividad de venta y que la misma acusación atribuye las demás sustancias estupefacientes a determinados consumidores, tal como se ha dicho, de forma que resultaría que no fue hallada sustancia alguna destinada al tráfico por el propio acusado como sería lo lógico de dedicarse a dicha actividad desde el propio establecimiento. En consecuencia la prueba de cargo sobre esta concreta imputación carece de la claridad y contundencia necesarias para basar una condena penal.

TERCERO.- En lo que se refiere a la autorización del depósito de las referidas sustancias por parte de consumidores el Tribunal entiende que la tesis defensiva no es creíble. Así no obstante no haberse justificado que alguno de los testigos de descargo fuese consumidor de las sustancias que dicen ser suyas debe partirse de la propia tesis acusatoria que presupone dicha cualidad de consumidores pues lo que se imputa precisamente es el favorecimiento del consumo por parte de los mismos de parte de las sustancias halladas a través de su custodia y depósito en el almacén. Por tanto la cuestión a examinar como base fáctica de la imputación es si el acusado tenía conocimiento y, consecuentemente al tratarse de una dependencia del bar, consentía que tales consumidores utilizasen el almacén como depósito de dichas sustancias para su posterior consumo. Cierto es que los testigos de descargo Sres. Valentín y Alejandro , a la concreta pregunta de la defensa de si el acusado conocía no la existencia de droga en el almacén contestan negativamente mientras que la Sra. Cayetano solo dice 'creer' que es así. No obstante, aparte de que el Tribunal ha podido calibrar directamente la credibilidad de dichos testimonios y tiene en cuenta su reconocida cualidad de clientes habituales del establecimiento entiende que es contrario a toda lógica que diversas personas coincidan en guardar la droga en el mismo día y en el mismo lugar para su utilización posterior sin tener la confianza y el consentimiento del titular del local máxime cuando todos ellos tendrían que entrar nuevamente en el mismo almacén para recuperarla. Por otro lado existía el evidente peligro de que dicho titular al entrar en dicha habitación por necesidades del negocio podía hallarlo privando a dichos consumidores de algo de gran valor aparte de que existía el mismo peligro, pudiendo producirse la misma desposesión por parte de cualquier otro consumidor que también hubiera guardado su propia droga y pretendiera recuperarla.

Ahora bien ello no significa que dicha conducta sea merecedora de sanción penal pues es conocido el criterio de nuestro T.S. -SS de 21-6-02 , 27-3-03 , 18-306, 20-4-07 , 12-9-08 y 12-11-09 - al calificar de complicidad en la comisión del mencionado delito contra la salud pública los actos de escasa colaboración con quienes realizan actos de tráfico o, dicho de otra manera, de quienes a su vez favorecen de forma ocasional o con una aportación de escasa entidad dicho consumo, es decir: favorecimientos de quienes a su vez son favorecedores de consumo de las mismas sustancias. No es éste el caso de autos en que ni se favorece a ningún vendedor -supuesto además excluido de la acusación como ya se ha dicho, y no se provoca el consumo de la sustancia pues éste se va a producir de cualquier forma ayude o no ayude temporalmente a guardarla tratándose por tanto de una colaboración en un acto de autoconsumo que resulta atípico.

En consecuencia procede decretar la absolución del acusado.

CUARTO.- En lo que respecta a la petición de deducción de testimonio por parte del Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, en relación con la testigo Sra. Cayetano por la presunta comisión de un delito de obstrucción a la justicia dada su reiterada incomparecencia al acto de la vista oral siendo causa con preso entiende el Tribunal que pudiera ser un error en tanto que la diligencia de citación practicada en fecha 6 de septiembre de 2013 para la sesión de juicio oral de 24 de octubre de 2013 fue negativa al no ser hallada en su domicilio ni constar que fuera el correcto. Si bien es cierto que fue posible la citación para la segunda sesión según oficio policial de la misma fecha 4 de noviembre y no compareció, al día siguiente la testigo se presentó en Secretaría informando los motivos de su ausencia dando una una explicación cuya realidad el Tribunal no puede descartar y en la tercera y última sesión de 14 de noviembre compareció. Respecto al delito de falso testimonio dicha testigo, tal como se ha dicho, no ha afirmado de forma rotunda la falta de conocimiento de los depósitos de droga por parte del acusado y en cualquiera de los demás casos no puede atribuirse a los mismos el haberse puesto de acuerdo para 'repartirse' la posesión de las diferentes sustancias halladas en el almacén pues resulta contradictorio con la imputación del favorecimiento mediante el depósito y custodia a determinados consumidores no habiendo constancia de otros diferentes y solo cabría llamar la atención sobre sus afirmaciones, no siempre rotundas, al supuesto desconocimiento de la ubicación de las sustancias por parte del acusado pero es un dato que, tal como se ha dicho, ha resultado típicamente irrelevante.

En consecuencia no se aprecian razones suficientes para la remisión del citado testimonio de particulares.

QUINTO.- 'A contrario sensu' de lo establecido en el art. 123 del C

VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Gumersindo de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal como presunto autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Póngase en inmediata libertad al acusado librando a tal efecto el correspondiente mandamiento con la mayor urgencia.

Notifiquese que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley, por infracción de Ley y quebrantamiento de forma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos. mandamos y firmamos.