Sentencia Penal Nº 1058/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1224/2008 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01058/2009

Apelación RP 1224/08

Juzgado Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 288/08 (Juicio Rápido)

SENTENCIA Nº 1058/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

D. Jesús de Jesús Sánchez (Ponente)

D. Francisco Cucala Campillo

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 288/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid y seguido por un delito MALTRATO FAMILIAR siendo partes en esta alzada como apelante Margarita y Adrian y como apelado Margarita con impugnación del Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Sr. D. Jesús de Jesús Sánchez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia 11 de junio de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " UNICO.- Sobre las 20,30 horas del día 9 de mayo de 2008, se originó una discusión entre Adrian , mayor de edad, nacional de Uruguay, en situación irregular NUM000 , y su compañera sentimental Margarita , también mayor de edad, con DNI Nº NUM001 y sin antecedentes penales, discusión que se desarrollo en el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , apartamento NUM003 , de esta capital, durante la cual, con el propósito de menoscabar casa uno la integridad física del otro, se agredieron mutuamente. A consecuencia de ello, Adrian , sufrió contusión en tercio medio del brazo izquierdo, contusión con hematoma en pectoral derecho, y contusión en cuero cabelludo en zona temporal, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar cinco días no impeditivos, y Margarita sufrió contusión en región parietal izquierda, eritema en ambas mejillas y eritema en brazos y antebrazos, hematoma en brazos y antebrazos, hematoma en la muñeca izquierda y refiere cefalea y dolor en cuero cabelludo por los tirones del pelo, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar cinco días no impeditivos. Los perjudicados han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles por estos hechos".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " a) Que debo de CONDENAR Y CONDENO a Adrian Y Margarita , como autores responsable, para cada uno de ellos, de un delito de maltrato en el ámbito familiar ya definidos a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y privación del derecho el a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y así mismo a la prohibición de aproximación a menos de 500 metros respecto del acusado hacia Margarita y de ésta última respecto de Adrian , a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por los mismo y, de comunicarse entre ellos a tiempo de tres años, así como al pago de las costas procesales causadas por partes iguales. La pena privativa de libertad a que se condena a Adrian , se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en nuestro país por plazo de diez años. b) Se reforma así mismo la resolución de fecha 11/05/2008, acordándose de manera cautelar, de conformidad con el Art. 13 de la L.E.Cr . la orden de alejamiento de Adrian respecto de Margarita , prohibiendo a éste que acuda al domicilio de la misma y que se acerque a ésta en un radio de acción de 500 metros, así como a comunicarse con ella por medio alguno, bajo apercibimiento de que en caso contrarió podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar sin perjuicio de que pueda adoptarse otras medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de libertad".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los procuradores respectivamente de Dª.Mª Dolores Moreno Gomez y Mª Mercedes Pérez García en nombre y representación procesal de Margarita y Adrian , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Con impugnación del Ministerio Fiscal el recurso de Margarita .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 28 de septiembre de 2009. .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en cuanto que no se opongan a lo establecido en esta sentencia.

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Margarita y por la de Adrian , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid . Así, Adrian , invoca como motivos de recurso, vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24 de la Constitución, vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española. Por su parte, Margarita invoca como motivos de recurso error en la apreciación de la prueba, e indebida inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal .

SEGUNDO.- A) En primer lugar, y entrando en el recurso formulado por la representación procesal de Adrian se resolverá el motivo relativo a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Así, con respecto a la violación del principio de presunción de inocencia, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Analizados los presentes autos, y en particular, visionada que ha sido por este Tribunal la grabación del acto de juicio oral, no podemos compartir en modo alguno que exista un vacío probatorio respecto de los hechos que han sido declarados probados por el Juzgador a quo y que han determinado a la postre la condena de ambos recurrentes como autores de un delito del artículo 153.1 y 3 en el caso de él y de un delito del artículo 153.2 y 3 del Código Penal en el caso de ella. Así, consta que en plenario se practicó la declaración tanto en calidad de acusados como de perjudicados de ambos recurrentes, declaración en la que ambos de manera clara explicaron en qué consistió la agresión física de la que fueron respectivamente objeto, y ello sin perjuicio de que sólo fuera el acusado el que reconociera la agresión mutua entre ambos, mientras que la recurrente insistió en que ella fue la agredida siendo que su acción frente al otro contendiente fue meramente defensiva. Además se cuenta con los dos informes médico forenses unidos a las actuaciones, los cuales objetivaron una serie de lesiones de índole similar en los dos recurrentes que fueron apreciados por el Juez a quo como reveladores de haber sido ambos víctimas de una agresión. Además, y en el caso concreto de Adrian , se cuenta con una declaración testifical directa, ofrecida en el plenario por el conserje de la finca en la que tuvieron lugar los hechos, el cual ha explicado de manera clara y contundente que al subir al apartamento alertado por unos vecinos, se encontró con la puerta abierta y puso ver que el acusado propinaba un fuerte empujón a Margarita , lanzándola contra la puerta. Por tanto, no podemos admitir que el Juzgador haya dictado una sentencia condenatoria en total ausencia de pruebas, lícitamente practicada sen el plenario de contenido incriminatorio. Otra cosa distinta es la opinión que dicho recurrente puedan tener sobre la manera en la que tales pruebas han sido apreciadas o valoradas en la instancia, pero ello, llegado el caso debió de ser alegado por medio del motivo legal relativo a la concurrencia de error en la valoración de la prueba; valoración que en cualquier caso, no resulta en modo alguno ni arbitraria, ni ilógica ni irracional.

Debe pues rechazarse este primer motivo común de recurso.

B) En segundo lugar, alega este recurrente que se ha vulnerado el principio de igualdad ante la Ley en este caso, porque él ha sido condenado a igual pena que la otra acusada, pero en su caso, ha sido sustituida la pena por su expulsión de España, con prohibición de regresar antes de trascurridos diez años.

Al respecto, y sin que sea preciso relacionar la prolija jurisprudencia existente a propósito del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución, baste con recordar que este principio lo que proscribe es el tratamiento desigual a situación objetivamente o jurídicamente iguales, pero por el contrario, no prohíbe el tratamiento diferenciado a situaciones distintas. En este caso, al recurrente se le ha aplicado el artículo 89 del Código Penal , que prevé la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años, que hayan sido impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, por su expulsión de territorio español. En este caso, Adrian es un ciudadano de Uruguay, condición que no concurre en Margarita , la cual es española. Por tanto, la situación jurídica de ambos no es igual, y por ello han recibido un trato distinto basado en lo que dispone el Código Penal, pero sin que discriminación alguna se haya producido.

Sin embargo, y al hilo de este motivo de recurso en el que se cuestiona la sustitución operada, debe tenerse presente que conforme se establece en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 710/2005, de 5 de junio ( RJ 20054426 ), siguiendo una línea jurisprudencial ya bien consolidada, expresada, entre otras, en sentencia de fecha 8 de julio de 2004 (RJ 20044291 ) (que ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras como las de 28 de octubre [RJ 2004 7050] y 21 de diciembre de 2004 [RJ 20048219], no puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos.

De un lado porque no pueden dejar de considerarse otros aspectos de las penas que resultan trascendentes. Así, en la STS núm. 1249/2004, de 28 de octubre (RJ 20047050 ), se hacía referencia, con carácter ejemplificativo y no exhaustivo, a la sensación de impunidad que puede provocar la sustitución, pues el delito no va seguido de la pena; al déficit que provoca en la función de prevención general, e incluso a la desaparición de los posibles efectos resocializadores de la pena. Podría añadirse la desorientación y la sensación de impunidad discriminatoria que tal medida puede producir en los casos de varios penados por los mismos hechos siendo unos extranjeros residentes ilegales y otros no. Todos ellos son aspectos que deben ser considerados en todo caso, y no solo cuando no se acuerde la sustitución, pues es la valoración de los mismos lo que determinará, al menos en parte, el sentido de la resolución judicial.

De otro lado, porque en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria.

En consecuencia, no basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y éstos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la Ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del Código Penal ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito. En este sentido, en la STS núm. 901/2004, de 8 de junio (RJ 20044291 ), se decía que «al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 ), como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión"».

Por lo tanto, al no ser automática la sustitución de la pena por la expulsión, en cuanto exige algunos requisitos sobre los que puede y debe practicarse prueba, y en cuanto cabe una excepción basada en las características del hecho criminal, incluyendo en ellas las circunstancias del culpable, es preciso oír al acusado sobre la cuestión; que haya existido la posibilidad de que el acusado proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular, y que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

La sentencia objeto del presente recurso, tan sólo establece que el acusado no dispone de residencia legal en España, pero ninguna motivación o argumentación contiene acerca de por qué en este caso, y particularmente en atención a las circunstancias del hecho, resulta conveniente proceder a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del penado del territorio español. Ante ello, y dada dicha falta de motivación, no cabe sino dejar sin efecto tal sustitución.

TERCERO.- Seguidamente, y por lo que se refiere al recurso planteado por la representación procesal de Margarita , comenzaremos por el examen del motivo relativo al error en la apreciación de la prueba.

A) Así, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Dicho lo anterior, entendemos que cabe dar por reproducidas las argumentaciones que hemos expuesto en el examen del motivo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegado pro el otro recurrente, por cuanto que el Juzgador ha analizado en la sentencia lo declarado por ambos acusados, la respectiva incriminación que han efectuado, y lo que se ha objetivado en los dos informes médico forenses, en los cuales se han detectado lesiones en los dos. Este Tribunal, no puede sin más proceder a volver a valorar las pruebas practicadas, pues tal función es de la competencia soberana del Juez de lo Penal, el cual además dispone de la debida inmediación. Sólo en los casos en los que a la vista de las pruebas practicadas, resulte a las claras que la valoración de la prueba fue arbitraria, irracional o caprichosa, puede este Tribunal entrar a corregir tal valoración. En caso contrario, como sucede en este proceso, debe ser respetada la valoración efectuada por el Juez a quo.

B) En cuanto al motivo de recurso relativo a la infracción legal por indebida inaplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal , la propia sentencia de instancia ya contiene una extensa y acertada referencia a la doctrina jurisprudencial relativa a las condiciones exigibles para su aplicación, y una muy razonada argumentación referente a porqué no resulta aplicable en este caso. Comparte esta Sala la argumentación de que los hechos supusieron una agresión recíproca, en la que no puede decirse que uno de los contendientes fuera el agresor y otro la víctima en sentido estricto. Así, y sin que tenga mayor trascendencia quién pudo comenzar las hostilidades, lo cierto es que la lesiones que la postre ambos sufrieron son prueba de que ambos agredieron, y que sus actos no se quedaron en una mera defensa frente a una previa y cierta agresión ilegítima, sino que traspasaron la frontera de la mera defensa para ser una verdadera agresión. Por ello, debe rechazarse también este motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Lecrim., y al no apreciarse mala fe ni temeridad en las partes recurrentes, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Margarita y debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Adrian , dejando sin efecto en este caso la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión de territorio español, confirmando en todos los demás extremos la sentencia de fecha 11 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid , declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.