Sentencia Penal Nº 1058/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2735/2010 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Bruno, contra Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, dictada en el Rollo de Sala num. 18/10 dimanante el P.A. núm. 42/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de dicha Capital, seguido por delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas contra Demetrio, Visitacion, Eulogio, Bruno, Fernando, Alicia y Hernan; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de os Tribunales Doña Gloria Arias Aranda y defendido por la Letrada Doña Antonia Flores Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción núm. 4 de los de La Coruña incoó P.A. núm. 42/08 por delitos de contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Demetrio, Visitacion, Eulogio, Bruno, Fernando, Alicia y Hernan, y una vez concluso lo remitió a la sección Primera de la audiencia Provincial de dicha Capital , que con fecha 11 de noviembre de 2010 dictó sentencia , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como tales expresamente se declaran:

En el verano de 2004 el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de A Coruña tuvo conocimiento de que en el bar "Ideafix" de la calle San Isidoro 19 bajo, de esta ciudad, se estaban realizando operaciones de venta de hachís por personas ajenas al establecimiento.

Este local era de la propiedad real del acusado Demetrio -mayor de edad y condenado en Sentencias de 1989 (robo), 1990 (robo y lesiones), tres de 1991 (robos) , 1995 (robo) y de 16 de julio de 2001 por delitos contra la salud pública (prisión de 9 años y un día) y resistencia (prisión de 6 meses)-, aunque formal y administrativamente la titularidad desde 2003 figuraba a nombre de su cuñada y también encartada Visitacion -mayor de edad y sin antecedentes penales- y desde el 10 de noviembre de 2004 como correspondiente al amigo de Demetrio en razón de su estancia carcelaria y ahora inculpado Eulogio -mayor de edad y condenado en Sentencia firme el 4 de marzo de 1997, por delito de asesinato, a la pena de prisión de 26 años , 8 meses y 1 día- estando los imputados Demetrio y Eulogio en periodo de cumplimiento (tercer grado o libertad condicional).

A consecuencia de los servicios de vigilancia establecidos sobre el bar Ideafix, la Policía llevó a cabo las siguientes intervenciones:

1º) Al filo de las 22.15 horas del día 17 de setiembre de 2004 se procedió a la detención del acusado Bruno -mayor de edad y condenado en Sentencias de 1990 (dos) por delitos de robo, de 1991 (dos) por robo, desacato y utilización de vehículo a motor, de 1992 (cuatro) por robo, resistencia, desacato y atentado, de 1993 (dos) por delitos de robo y lesiones, de 1994 (dos , por desacato y quebrantamiento de condena), de 1995 (delito de lesiones) y de 19 de junio de 2001 (quebrantamiento de condena) y pena de prisión de 6 meses suspendida el 1 de febrero de 2002 por tiempo de 3 años-, sentado al fondo del bar provisto de una bolsa de tela con diversas barras de hachís en cantidad neta de 93,632 gramos, sustancia predispuesta para su enajenación a terceros y cuyo valor de mercado se sitúa en 410 ,77 euros. De hecho, el acusado portaba, para facilitar el troceamiento de la droga, una navaja de 7 centímetros de hoja y acababa de vender a un cliente del Ideafix ( Luis Angel) dos pedazos de hachís con peso de 3,3 gromos, y a su lado en el suelo había otro de 3 ,02 gramos; tenía consigo 745 euros en billetes de 100, 50, 20, 10 y 5, y 8,41 euros en moneda fraccionaria, cantidad proveniente de transacciones del estupefaciente por dinero.

2º) El día 17 de noviembre de 2004 en el mismo punto del bar fue arrEstado el acusado Fernando - mayor de edad y condenado en Sentencias de 1991 (robo), 1992 (dos por delitos de robo) , y 1995 (dos por también robos y utilización ilegítima de vehículo de motor)-, cuando se advirtió que intercambiaba hachís por dinero con distintos clientes. Le fueron entonces incautados 17 trozos de aquél producto, con peso total de 93,029 gramos, y otros cuatro pequeños con 1 ,146 gramos. Detentaba una navaja de 4 centímetros de hoja y 40 euros en billetes.

Previa habilitación judicial( Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de A Coruña de 18 de noviembre de 2004 , en sede de Diligencias Previas núm. 3557/2004), entre las 13,10 horas y las 13,42 horas de esa fecha se acometió la entrada y registro en la vivienda de (sic) y utilizada a conveniencia por el inculpado en el lugar de DIRECCION000 NUM000 de A Coruña , empleando las llaves que se le intervinieron.

En la casa , carente de luz eléctrica y en deficientes condiciones de limpieza , fueron hallados: a) en el interior del mueble de una habitación del piso de arriba y dentro de una bolsa negra, otras 56 bolsas-paquetes que contenían un total de 1.232,80 gramos de hachís (valor 5.739,63 euros), sustancia adquirida por el imputado Fernando y guardada por terceras personas. b) en una habitación abuhardillada del segundo piso y dentro de una caja de cartón, una pistola marca FT, modelo GT-28, recamarada para cartuchos de 8 mm. P.A. Knall , sin número de serie, con su correspondiente cargador (sin mención); al arma le fue sustituido el cañón original de fábrica (Giuseppe Tangoflio Fabrica D?Armi-Gardone) por otro estriado al objeto de adecuarla para el disparo de cartuchos convencionales de 6,35 mm. (6,25 - 15 mm- Browning) armados con bala; estaba en perfecto estado de funcionamiento y disparo de proyectiles, y era poseída por el encartado.

3º) Sobre las 17 horas del día 21 de enero d e 2005, cuando caminaba por la calle San Isidoro en dirección al bar Ideafix, fue detenido el acusado Hernan -mayor de edad y sin antecedentes penales- al aprehenderle en cacheo personal 10 trozo de hachís con peso aproximado de 180 gramos.

Al manifestar el imputado que en su domicilio de la CALLE000 num. NUM001- NUM002 de A Coruña disponía de más sustancias estupefacientes, se procedió (con su expreso consentimiento, a su presencia y la de su Abogado) al registro de tal piso , comenzado a las 19,40 horas de ese día. En un cajón de la cocina fueron halladas 17 barritas y otro trozo de hachís, y un báscula; en la estantería de la cocina 300 euros; en una bolsa azul de deporte detrás de la puerta de la cocina 78 tabletas de hachís; encima de la mesa de la cocina un bote de chocolate en polvo conteniendo 262,40 gramos de cocaína con riqueza del 61,38% y bolsas de plástico con recorte de hechos; en un bote de cristal , una bolsa con cocaína en roca (12,20 gramo pureza del 64,39%) y 200 euros; en otro armario de la cocina 1.180 euros; en un cajón del salón de la casa 1.235 euros; en el suelo de otra habitación un bloque de cinco tabletas de hachís dentro de una bolsa de plástico; y 540 euros y una tableta de hachís en otro cajón de la cocina.

Así el total del derivado cannábico pesaba 22.417,58 gramos y su valor asciende a 195.309, 19 euros; el de la cocaína suma 27.492 , 66 euros. Estas sustancias eran detentadas por el inculpado para su ulterior destino al mercado ilícito, dedicación que está en el origen del dinero incautado.

4º) En el curso de la investigación policial también fueron detenidos los acusados Demetrio y Alicia -mayor de edad y condenada en 1998 por delito contra la salud pública, a pena de prisión de 2 años, remitida el 28 de abril de 2003- , ésta última pareja sentimental de Fernando, presente en su arresto e impuesta de la tenencia de hachís de aquél, aunque sin intervención ni colaboración en actos relacionados con la distribución de la droga; no consta que supiera de la existencia de la pistola.

Respecto de Demetrio, fue arrEstado el 24 de enero de 2005, en el registro de su domicilio en la CALLE001 NUM003 NUM004 de A Coruña se encontraron 28.265 euros, cuya procedencia se ignora; portaba un trozo de hachís de 1,8 gramos.

De la prueba practicada no resulta acreditado que los encartados Demetrio, Alicia, Eulogio y Visitacion , estén vinculados a las conductas descritas y localmente asociadas al bar Ideafix, ni que formaran parte de un proyecto de comercio o difusión concertada de droga con los restantes coimputados."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Bruno como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del procedimiento, a las penas de prisión de un año , accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 450 euros (con prisión sustitutoria de 16 días, caso de impago) y al abono de 1/14 parte de las costas procesales. Se acuerda el comiso del hachís y dinero intervenidos al acusado , y su destino legal.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Fernando, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas , a las penas de un año y cuatro meses de prisión , accesoria de inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.500 euros (con prisión sustitutoria de 40 días, caso de impago) y al abono de 1/14 partes de las costas; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya tipificado y concurriendo la misma circunstancia atenuatoria analógica, a las penas de prisión de un año y accesoria legal de inhabilitación por igual tiempo para el sufragio pasivo. Asimismo, le imponemos el abono de otra cuarta parte de las costas procesales y acordamos el comiso y destino reglamentario del arma, hachís y dinero incautados al imputado.

TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a Hernan como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas , a las penas de prisión de tres años y cinco meses, accesoria de inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo durante ese período, multa de 120.000 euros (con prisión sustitutoria de 65 días, caso de impago), y al abono de 1/14 parte de las costas procesales. Se decreta el comiso y destino legal de la cocaína, hachís y dinero intervenidos al encartado.

CUARTO.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Demetrio, Visitacion, Eulogio y Alicia de los delitos imputados, con declaración de oficio de la parte restante de las costas procesales.

Acordamos que se reintegre a Demetrio y a Alicia el dinero cautelarmente incautado en estas diligencias.

En ejecución de Sentencia se abonará el tiempo de prisión provisional sufrido durante la tramitación de la causa."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma , infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Fernando y Bruno, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y Resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Por decreto de fecha 24 de febrero de 2011 se declaró desierto con imposición de costas el recurso anunciado por la representación legal del acusado Fernando.

QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Bruno, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 1 y 2 de la LECrim ., por infracción de Ley , por error de derecho al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y por error de hecho al existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

2º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 1 y 2 de la LECrim ., por infracción de Ley , por error de Derecho al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y por error de hecho al existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

3º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 368 del c. penal y subsidiariamente por aplicación indebida del art. 21.6 del C. penal en relación con el art. 66 del C. penal , al no aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada e inaplicación de la atenuante 21.2 (drogadicción).

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuanto por turno correspondiera.

SEPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de septiembre de 2011, sin vista.

Fundamentos

1.- En el primer motivo se dice estar interpuesto al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim . Superando defectos formales en el planteamiento, debemos atender en primer lugar a la denuncia, que invoca también el art. 852 de la LECrim, de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la C.E. . Vulneración que se ciñe por el recurrente a que no se ha practicado prueba sobre cuál es la sustancia intervenida y sobre sí existía pureza alguna en ella.

El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba adecuada de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias , y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Sentencias de 30 de abril de 2002 y 3 de noviembre de 2005 , T.S..

La Audiencia ha contado con la declaración hasta en el juicio del miembro del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM005 sobre la aprehensión en poder de Bruno el 17 de septiembre de 2004 de barritas y trozos de una sustancia que parecía hachís. Y con certificados y dictámenes de funcionarios del Área de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña acerca de la receptación de aquella sustancia y de tratarse de resina de cannabis con peso neto de 93,632 más 3,22 gramos.

Ciertamente que en dichos certificados y dictámenes no se comprendía un apartado denominado "riqueza" o "pureza" pero sí se expresaba que consistía en una determinada modalidad de hachís: la resina de cannabis, y también se expresaba que era estupefaciente. Por lo que, aunque no se especificara la riqueza en cannabinoles , sí debía inferirse racionalmente que era una sustancia de las incluidas en el art. 368 del C. penal, al no aparecer dato alguno sobre que el principio activo no alcanzara las dosis mínimas psicoactivas. Bien entendido, insistamos, que nos hallamos, en el caso singular, ante la resina de cannabis, no ante cualquier otra modalidad de droga, por lo que se viene admitiendo que los informes de los laboratorios oficiales no especifiquen la riqueza en tantos por ciento de los cannabinoles (véanse las Sentencias de 30 de octubre de 1995 y 17 de marzo de 1994 , TS) y sólo sería relevante negativamente la existencia de algún indicio, por pequeño que fuera, de que no se alcanzara el mínimo psicoactivo.

Por lo demás, en el acto del juicio, el Ministerio Fiscal reiteró que se tuviera como prueba documental el informe, no impugnado del Sr. Octavio (funcionario del Área de Sanidad arriba mencionada), quien había emitido dictamen sobre la droga ocupada. El Tribunal lo acordó y parte alguna formuló protesta al respecto.

2.- Respecto al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala:

a.- Exige, en orden al art. 849.2 de la LECrim ., que se trate de un documento (con la excepción que veremos respecto a la pericia) y no de una prueba personal documentada a los solos efectos procesales de constancia , que la equivocación quede evidenciada, sin necesidad de argumentaciones más o menos complejas, por la directa fuerza acreditativa propia del documento, que esa fuerza no quede enervada por la de otros medios probatorios y que la equivocación sea relevante para el fallo. Sentencia de 29 de marzo de 2004 y 5 de junio de 2003 .

b.- Más específicamente, si se trata de informes periciales, exige que el Tribunal a quo haya mutilado, contradicho o desconocido el dictamen que se invoque, sin expresar razón que justifique tal apartamiento, como la existencia de otro dictamen , cuya prevalencia argumente, o de otro enervador medio probatorio. Sentencia de 5 de junio de 2007 y 15 de noviembre de 2002 .

Alude el motivo primero a que los documentos del Área de Sanidad no contienen mención a la pureza de la droga, sobre, cuya falta de trascendencia para el fallo acabamos de dar explicación.

El motivo primero debe ser desestimado, por cuanto no se ha vulnerado el Derecho a la presunción de inocencia o siquiera se aprecia trascendencia en la equivocación que se denuncia.

3.- De nuevo en el motivo segundo se acude al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim ., para aducir ahora, tomando como elemento de contraste la declaración de Luis Angel, que se ha equivocado el factum al incluir la venta a dicha persona de 3,3 gramos de hachís. Pero una declaración , aunque documentada a efecto de constancia, no puede servir de soporte al motivo segundo del art. 849. Y, aunque se partiera de que Luis Angel no hubiera adquirido de Bruno esos 3,3 gramos y se prescindiera de tal pasaje del factum , no habría de modificarse la esencia del hecho típico atendidos los demás elementos probados, que la Sentencia recoge.

4.- El motivo cuarto se enuncia como interpuesto al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., "por aplicación indebida del art. 368 del C. penal y subsidiariamente por aplicación indebida del art. 21.6 del C. penal en relación con el art. 66 del C. penal , al no aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada. A ello se añade la inaplicación de la atenuante 2ª del art. 21, drogadicción.

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 del C. penal .

El art. 24 de la CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel Derecho era apreciar , por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la administración de justicia - Sentencia de 9 de diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La audiencia aprecia como atenuante simple la existencia de dilaciones indebidas, exponiendo que la causa se inició el 19 de septiembre de 2004 y la instrucción estaba conclusa en lo esencial al dictado del Auto de 16 de septiembre de 2005 (folios 424-426); a partir de entonces se va demorando sin influencia de los acusados y se dan cortes secuenciales no de bagatela (vg: del Auto de 28 de febrero de 2008 al de 10 de noviembre de 2009, o la lentitud procedimental , entre la resolución de 26 de junio de 2006 y el traslado de 7 de abril de 2007, y de ahí hasta febrero de 2008).

Ahora bien no puede dejarse de tener en cuenta que la investigación se extendió a la situación patrimonial de los encartados, hasta siete personas; y que, ya en la Audiencia, se presentaron sucesivamente tres peticiones de suspensión del comienzo del juicio oral, formuladas por defensores, que se motivaban en la existencia de otros señalamientos (sin que conste se especificara el carácter individual de los despachos).

La Sala viene exigiendo (véanse Sentencias de 6 de junio de 2011 y 7/6/2010 ) para apreciar la cualificación de la atenuante una intensidad en le retraso superior a la que puede justificar la atenuante simple lo que no ocurre en el presente caso si se tiende a los factores de tramitación que hemos citado, en algún sentido ajenos al órgano jurisdiccional y a la buena o mal gestión procesal.

5.- Por lo que respecta a la drogadicción como base de la atenuante 2ª del art. 21 del C. penal la doctrina jurisprudencial - Sentencias de 13 de junio de 2007 y 29 de junio de 2011 - señala que, para apreciar la atenuante de drogadicción , no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo ab initio , por la adicción grave al consumo de drogas, lo que no consta en el presente caso.

6.- Debiendo ser desestimando todos los motivos esgrimidos, ha de, con arreglo al art. 901 de la LECrim . declararse no haber lugar al recurso de Bruno, e imponer a ese acusado las costas del suyo.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de Ley, ha interpuesto Bruno contra la Sentencia dictada el 11 de noviembre de 2010, por la Audiencia Provincial de La Coruña Seccion 1 ª, en proceso sobre delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.