Sentencia Penal Nº 106/2004, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 72/2004 de 21 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 106/2004

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la Ciudad de Almería a veintiuno de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 72 de 2004, el Procedimiento Abreviado número188 de 2003, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito contra la salud pública, siendo apelantes Jesús Carlos Y Sergio , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por los Procuradores Dª. María Eloisa Alabarce Sánchez y D. Adrián Salmerón Morales y defendidos por los Letrados D. Nector González Izquierdo y D. Enrique Amat Fenoy, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de 22 de enero de 2004, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "Que Jesús Carlos Y Sergio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otras personas no juzgadas, sobre las 23 horas del 15 de mayo de 2002, introdujeron ayudándose de una embarcación, por la Cala Junco, de la localidad de Adra, 1.103 kg. de hachís, valorada en 1.530.125 euros, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y con la que se pretendía traficar con ánimo de lucro. No consta que en estos hechos participase Vicente ".

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Vicente del delito contra la salud pública que se le acusa con declaración de oficio de 1/3 de costas.

Que debo CONDENR Y CONDENO A Jesús Carlos Y Sergio , como autores de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas , a cuatro años y un día de prisión con accesorias y al pago de 1/3 de las costas procesales a cada uno. Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia".

CUARTO.- Por las representaciones procesales de Jesús Carlos y Sergio se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación mediante escrito, en los que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que les absuelva del delito contra la salud pública del que son acusados.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 13 de mayo de 2004, para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes condenados como autores de un delito contra la salud pública consistente en la introducción en la Península de una importante cantidad de hachis, sustancia derivada de la planta "cannabis indicae", recurren la sentencia del Juzgado de lo Penal, alegando que ha sido vulnerado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, del artículo 18.3.º de la Constitución Española. Según los recurrentes la intervención de los teléfonos se acordó judicialmente por meras sospechas o conjeturas, en resolución no suficientemente motivada, en resolución insuficientemente justificativa de la intromisión. Además denuncia que en la práctica de la intervención no hubo control judicial suficiente.

SEGUNDO.- Las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 diciembre 1996 y 4 marzo 1997, entre otras, declaran que el secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el párrafo 3.º del artículo 18 de nuestra Constitución que únicamente puede alzarse por resolución judicial (salvo lo prevenido excepcionalmente en el artículo 55 de la Constitución Española). Tanto el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 diciembre 1948, como el 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York de 19 diciembre 1966 (ratificado por España mediante instrumento de 13 abril 1977, y el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 noviembre 1950 (ratificado por España con fecha 26 septiembre 1989) reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones (Sentencias de 6 septiembre 1978, caso Klaus y otros, de 27 septiembre 1983, caso Malone, y dos Sentencias de 27 marzo 1990, casos Huvig y Kruslin, entre otros) que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también lo está como se ha dicho, de una forma expresa por nuestra Constitución. Dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (artículo 8.2.º del Convenio de Roma) como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un Órgano jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas (artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Los requisitos que según la jurisprudencia han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1º) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2º) La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994). 3º) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4º) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 mayo 1994). 5º) La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos de hasta tres meses, pero sin que pueda prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva pues ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 mayo 1994). 6º) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994). 7º) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 junio 1993). 8º) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994). 9º) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 junio 1993). 10º) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994). 11º) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18 abril 1994).

TERCERO.- En el presente caso se cumplen las exigencias que condicionan la constitucionalidad de la intromisión en las comunicaciones telefónicas del recurrente: Se acordó judicialmente la intervención a instancia de la Policía (Servicio de Vigilancia Aduanera), pero no sobre la base de meras conjeturas infundadas, sino de indicios de criminalidad, esto es, de sospechas objetivadas por datos e informaciones llegadas a la Policía acerca de un probable tráfico de drogas por otros y los hoy recurrentes. En los distintos oficios policiales solicitando la intervención de los distintos teléfonos, se expresa que por informaciones recibidas, investigaciones llevadas a cabo e informaciones confidenciales recibidas señalan "que Luis Miguel se estaría encargando del transporte de hachís..". No se trataba de conjeturas imaginarias fruto de la pura arbitrariedad o de la sospecha caprichosa, sino de indicios obtenidos por la información y labores de vigilancia. El Juzgado autorizó la intervención mediante auto, suficientemente motivado en el que se contienen los fundamentos jurídicos de la intervención, en base al artículo 18.3.º de la Constitución Española, la referencia al oficio policial, con incorporación por vía de remisión de los indicios existentes, y la procedencia de intervenir los teléfonos de las personas indicadas, por el plazo de un mes, con la obligación policial de dar cuenta del resultado. Se trata, pues, de un auto motivado, suficientemente expresivo de la procedencia legal de la medida, que se advierte como necesaria para el descubrimiento del delito, y proporcionada a su gravedad y naturaleza con apoyo en indicios verdaderos obtenidos de la información y vigilancia policial. Y por último no hubo falta de control judicial; las grabaciones fueron inmediatamente entregadas al Juzgado, custodiando el Juzgado las grabaciones y procedió a su trascripción mecanográfica por el Secretario Judicial como fedatario público. En las actuaciones se comprueba como la policía, periódicamente va dando cuenta del resultado de la investigación y, por tanto, de las escuchas telefónicas acordadas, entregando al Juzgado instructor las cintas originales y como mediante diligencia correspondiente, el Sr. Secretario hace constar que "la trascripción realizada concuerda con el contenido de las cintas entregadas por la Unidad de Vigilancia Aduanera en fecha....".

Se indica en el recurso de Jesús Carlos que la intervención del teléfono NUM000 no se hizo en las Diligencias Previas número 2891/01, sino en las 2892/02, en ambos casos del Juzgado de Instrucción de Ayamonte; siendo a través de otro teléfono, intervenido en otras Diligencias Penales donde se obtiene la información. No es así, pues tal como se constata en las actuaciones, la policía ciertamente recibe información a través de un teléfono intervenido en unas Diligencias Previas, pero tan pronto tiene conocimiento de que la persona investigada viene utilizando otros teléfonos, solicita su intervención judicial y es una vez el nuevo teléfono intervenido cuando se obtiene la información relevante para la presente causa. Por tanto, el conocimiento que se tiene procede exclusivamente de las Diligencias 2891/01 y no de las otras.

Se denuncia también que no han existido indicios suficientes para llevar a cabo tan drástica limitación de derechos y libertadas pues no se puede llevar a cabo tal limitación a la intimidad simplemente por conjeturas policiales.

El art. 579-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que pueda acordarse en resolución motivada la intervención de escuchas telefónicas, exige que haya indicios de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la cusa penal.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1997, con la expresión "indicios" del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dirigida al "descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la cusa" puede entenderse referida a un momento en que el procedimiento ya se encuentra avanzado en su instrucción porque en tal momento se considere necesaria y proporcionada esta medida, tan dañosa para la intimidad de las personas, para averiguar algún dato importante, incluso cuando haya ya personas concretas imputadas o procesadas. Pero es frecuente que no ocurra así, ordinariamente no se utilizan las medidas de intervención u observación telefónica en una fase avanzada del procedimiento, sino en el mismo momento en que éste se inicia o cuando se halla en sus comienzos, con pocos o ninguna diligencia propiamente procesal practicada, porque sólo ha habido averiguaciones de la policía judicial, en cumplimiento de una de las funciones que le encomienda el art. 126 de la CE, realizadas incluso antes de haber tenido algún contacto con la autoridad judicial. Lo más frecuente es, sin duda, que, como aquí ocurrió, el proceso judicial se inicie con la resolución el Juzgado referida a la petición de la Policía que ha venido investigando al respecto y llega a la conclusión de que, para continuar esas investigaciones, necesita de esta excepcional medida. En tal momento inicial del procedimiento no puede haber otra cosa que sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que éste autorice las escuchas telefónicas.

Este Tribunal, ha examinado las solicitudes policiales que sirvieron de fundamento a las distintas resoluciones judiciales acordando las intervenciones telefónicas dictados en las diligencias previas 2891/01 del Juzgado de Instrucción de Ayamonte, comprobando que son lo suficientemente detalladas, como para afirmar que en las mismas se hacen constar datos concretos relativos al delito contra la salud pública que se estaba investigando y el contacto que los acusados mantenían con otros individuos, lo que indudablemente es bastante para considerar que tanto en la primera autorización como en las posteriores, existieron los indicios exigidos en el art. 579-2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

TERCERO. - Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos entablados, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales Jesús Carlos Y Sergio de contra la sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2004 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.