Sentencia Penal Nº 106/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1166/2006 de 16 de Febrero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 106/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

INMACULADA JURADO HORTELANO

MAGISTRADOS:

ELOISA GUTIÉRREZ ORTIZ

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1166/2006

ASUNTO PENAL NÚM. 311/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE SEVILLA

En la ciudad de SEVILLA a dieciséis de febrero de dos mil seis.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado , cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Darío .Son partes recurridas Hugo y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 9 de Sevilla , dictó sentencia el día 22 de noviembre de 2005 en la causa de referencia , cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hugo y a Darío como autores de un delito ya definido de ROBO CON INTIMIDACIÓN, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante de reparación del daño respecto de Darío y de la atenuante de drogadicción respecto de ambos acusados, a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitad; con indemnización al perjudicado Armando de la suma de 793 euros más sus intereses legales al pago y comiso y destrucción de la navaja intervenida; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades , lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Una vez firme la presente resolución, procédase a remitir testimonio de la misma a los Juzgados de lo Penal nº 1 y nº 8 de Sevilla a los efectos que procedan respecto de la suspensión de la ejecución de las penas impuestas en sus respectivas ejecutorias 306/04 y 215/04."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Darío y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª .INMACULADA JURADO HORTELANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "Que sobre las 04:00 horas del día 26 de enero de 2005 los acusados Hugo y Darío , ambos toxicómanos y el segundo ejecutoriamente condenado por delitos de hurto en sentencias de 7-06-04 y 1-06-04 de los Juzgados de lo Penal nº 8 y nº 1 de Sevilla y cuyas penas se encuentran en la actualidad suspendidas , en compañía de un menor de edad cuya conducta no se enjuicia en el presente procedimiento, detuvieron la marcha de un ciclomotor que circulaba por la Avenida de la Paz de Sevilla, obligando a su conductor Armando cogiéndole por el brazo a acompañarles a unos soportales cercanos, donde tras exhibirle Hugo una navaja le conminaron a entregarles lo que de valor tuviera, accediendo aquél a darles los dos teléfonos móviles que portaba, valorados en 170 euros. A continuación , observando los acusados y su acompañante que Armando portaba en su cartera una tarjeta bancaria, le obligaron a que extrajera de un cajero de las inmediaciones 400 euros, marchándose seguidamente con los efectos sustraídos y el ciclomotor, que fue recuperado el mismo día en la calle Luís Ortíz Muñoz con daños valorados en 223 euros."

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente quien admite íntegramente los hechos que han sido declarados probados en la sentencia, únicamente cuestiona la pena impuesta entendiendo se ha infringido el articulo 66 en relaciona con el articulo 21.5º del C. Penal por considerar el apelante que dicha atenuación debe entenderse como muy cualificada y por ende la pena a imponer a Darío es de dos años de prisión.

Debe señalarse en primer lugar que el precepto alegado por el apelante, número 4 del articulo 66 del Código Punitivo , no es de aplicación por cuanto el mismo fue derogado incluso con anterioridad a la fecha de la comisión de los hechos que nos ocupan por la Ley Orgánica 11/2003 que entró en vigor el día 1 de octubre de 2.003 ; articulo 66 que en la actual redacción, en su párrafo 2 establece que " cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna aplicaran la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley...", presupuesto legal que no se da en el caso presente habida cuenta que, como expresamente se recoge en el factum de la sentencia y así resulta de la hoja histórico penal del recurrente obrante al folio 169, a Darío le constan dos anteriores condenas por sendos delitos de hurto, en las que, por cierto, gozo del beneficio de la suspensión de la pena.

Respecto al concreto motivo de apelación, la consideración como muy cualificada de la atenuante del articulo 21.5º del C. Punitivo , señala la Sentencia del T.S. de 02-02-04 " ...de acuerdo con la Sentencia de esta Sala de 14 de Junio de 2000 , como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado ( sentencias de 30 de Mayo de 1991 , con cita de otras precedentes). En el mismo sentido y recogiendo igual doctrina se pronuncia la sentencia del T.S. de 27-10-05 .

Si bien ciertamente el recurrente con anterioridad al día del Juicio Oral había consignado en total la suma de 793 euros, ello no puede conducir sin más, y como pretende, a la consideración de muy cualificada de la atenuante que nos ocupa, habida cuenta que como acertadamente señala el Juzgador de la Instancia habían transcurrido varios meses desde la comisión de los hechos, pues acaecidos estos el día 26-01-05 no fue sino hasta el 19-07-05 cuando se hizo un primer ingreso bancario por la suma de 500 euros, constando un segundo ingreso de fecha 28-07-05 por cuantía de 100 euros y un último ingreso el 24-10-05 por la cantidad de 193 euros.

Pues bien expuesto lo que antecede no consta ninguna circunstancia de especial intensidad para acreditar que la conducta del recurrente fuera más allá de la simple y llana consignación, en distintos plazos, del dinero para la material reparación del daño, máxime teniendo en cuenta que estando la parte apelante, personada en autos desde el mes de marzo del pasado año no presentó, tras dicha personación o en fecha próxima a la misma, escrito acompañado del ingreso del numerario para que como indemnización le fuera entregado al perjudicado, para poner con ello de manifiesto en su actuar una intención o especial interés en reparar con prontitud al perjudicado el dinero sustraido a punta de navaja.

Asimismo esas consignaciones fueron hechas cuando ya existia pretensión indemnizatoria, al haber formulado en el mes de abril de 2.005 el Ministerio Fiscal escrito acusatorio de conclusiones provisionales y, además, las dos primeras fueron efectuadas al tiempo en que el recurrente presentaba escrito en las actuaciones solicitando su libertad provisional como se desprende de un examen de los autos, folios 194 a 197, 211 y 212, lo que suscita incertidumbre sobre cual era realmente el motivo de tales ingresos, si su verdadero interés en que la victima del hecho fuera resarcida o conseguir, en legitima aspiración, que le fuese dada la libertad de la que estaba privado.

Por todo ello y siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos en que el recurrente junto con otras dos personas, mediante el uso de una navaja no sólo le conmina a entregarles lo que llevaban, sino que además se trasladan con la victima hasta una entidad bancaria para extraer dinero mediante una tarjeta de crédito, se estima que no se dan los presupuestos necesarios, para considerar que nos encontramos ante una mayor intensidad en la conducta reparadora del condenado, más allá de lo que son los cauces normales de la circunstancia atenuante simple y por ello no es de aplicar la postulada atenuante como muy cualificada.

SEGUNDO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Darío , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Penal nº 9 de Sevilla en el asunto penal nº 311/2005 y de fecha 22 de Noviembre de 2005 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.