Sentencia Penal Nº 106/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 74/2007 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00106/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo : 0000074 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000259 /2006

SENTENCIA Nº 106

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

Dª MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a veintiséis de Abril de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 259/2006 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, (Rollo de Sala nº 74/2007), en los que aparece como apelante EL MINISTERIO FISCAL y como apelados Mauricio representado por la Procuradora Doña Margarita Roza Mier, bajo la dirección del Letrado Don Alejandro Riera Fernández y Domingo representado por la Procuradora Doña Mariana Collado González, bajo la dirección del Letrado Don Luis Tuero Fernández; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 21 de Diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Domingo concurriendo la agravante de uso de disfraz, y concurriendo la atenuante como muy cualificada, eximente incompleta, de adicción grave a las drogas; y la atenuante de Reparación del daño, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS, EMPLEANDO ARMA, ya definido, con aplicación del párrafo 3 del art. 242 del Código Penal , a la pena de 1 año y 9 meses de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; al pago de las costas y debiendo indemnizar a GESTORA MADRILEÑA DE ESTACIONES, S.A, que llevaba en arriendo la gasolinera, en MIL euros.

Que debo condenar y condeno a Domingo como autor de una Falta de Estafa, ya definida, a la pena de Multa de 30 días con cuota diaria de 2 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y debiendo indemnizar a CAMPSA en 19,33 euros por el perjuicio sufrido.

Que debo absolver y absuelvo a Mauricio del delito de Robo Con Intimidación, del delito de Hurto de uso de vehículo, del delito de daños; y de la Falta de Estafa que le acusa el Ministerio Fiscal.

Que debo absolver y absuelvo a Domingo de los delitos de Hurto de uso de vehículo a motor, del delito de Daños y de los cuatro delitos de Robo con intimidación en las personas, que le acusa el Ministerio Fiscal.

Se acuerda la entrega del dinero intervenido a Domingo , al no constar su ilícita procedencia.

Se acuerda la libertad de Domingo ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 23 de abril del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se impugna la sentencia de instancia al estimar infringido por indebida aplicación el art. 242.3 del Código Penal , por lo que interesa el que se deje sin efecto la apreciación de tal subtipo privilegiado y en aplicación de las reglas legales de determinación de la pena de los arts. 66, 68 y concordantes del Código Penal , se le imponga al acusado Domingo la pena de tres años de Prisión.

El apartado 3 del art. 242 del Código Penal contiene, efectivamente, un tipo privilegiado por cuanto que otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de dicho artículo, ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 664/99 de 26 de Abril , indica como criterios objetivos a seguir: 1) la menor entidad de la violencia o intimidación; 2) las restantes circunstancias del hecho, como son: a) el lugar donde se roba; b) el número y forma de actuación del sujeto activo; c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa y d) el valor de lo sustraido (Sentencia del Tribunal Supremo 663/2000 de 18 de Abril ).

Por otro lado y si bien resolviendo las dudas que existían, el Tribunal Supremo en la Sentencia 1396/97 de 21 de Noviembre admitió que el tribunal sentenciador dispone de facultades para aplicar la reducción punitiva prevenida en el párrafo 3º del art. 242 del Código Penal , incluso, excepcionalmente, en supuestos en que también concurra la agravación prevenida en el párrafo segundo, siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraido como a la menor entidad de la intimidación pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no atenuada peligrosidad), es decir también en casos de robos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, pero siempre en atención a la menor antijuricidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación (Sentencia del Tribunal Supremo 56/2005 de 20 de Enero ).

SEGUNDO: Sentado lo que antecede y de lo actuado no parece concurrir en el supuesto que nos ocupa, esa menor entidad de la violencia o intimidación y restantes circunstancias de hecho exigidas por la jurisprudencia para poder apreciar el subtipo privilegiado de referencia, toda vez que si nos atenemos al lugar y hora en que se cometió el hecho, nos encontramos que el mismo acaece en una gasolinera situada en una zona despoblada y a las 5,10 horas de la madrugada, en la que prácticamente no circulan personas ni vehículos.

Por otro lado no debemos olvidar que el sujeto pasivo o persona atacada era el único empleado que en aquel momento se encontraba en la gasolinera cuyas posibilidades de defensa eran prácticamente nulas, habida cuenta del número de asaltantes o sujetos pasivos, tres concretamente, que entraron con las caras cubiertas a la vez que exhibían armas potencialmente peligrosas como sin duda lo constituyen un cuchillo carnicero de hoja ancha, una navaja larga y de hoja lisa y un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, con las que naturalmente llegaron a intimidarle, llegando incluso uno de ellos a empujarle y logrando de este modo apoderarse de la cantidad de mil euros.

TERCERO: Por todo lo expuesto procede acoger lo deducido por el Ministerio Fiscal a través de la presente alzada y en su consecuencia revocar la sentencia de instancia en lo que a la pena impuesta al acusado únicamente se refiere, por lo que suprimiendo el subtipo privilegiado del art. 242-3º del Código Penal y teniendo en cuenta la pena prevista al efecto cuando se hiciese uso de armas, al igual que la concurrencia en dicho acusado de circunstancias atenuantes y agravantes, resulta ajustado a derecho imponerle en consonancia a las reglas establecidas en los arts. 66-7º y 68 del Código Penal , la pena de tres años de Prisión, con declaración de oficio de las costas del recurso.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Oviedo en los autos de Procedimiento Abreviado nº 259/2006 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el único sentido de condenar al acusado Domingo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, con empleo de armas, concurriendo en el mismo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de disfraz, la eximente incompleta de grave adicción al consumo de drogas y la atenuante de reparación del daño a la pena de tres años de Prisión confirmando en todos los demás extremos el fallo impugnado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fué leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.