Sentencia Penal Nº 106/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 85/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE APELACION Nº 85/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 557/2004

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Vilanova i la Geltrú

APELANTES.- M. Fiscal.

Jose Pablo .

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.-

Dª MARIA MAGDALENA JIMENEZ JIMÉNEZ

D. JOSEP Mª TORRAS COLL.

D. GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ

En Barcelona a 21-12- 2.007.

.

VISTA, en grado de apelación, por los Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal de Vilanova i la Geltrú asimismo indicado, seguida por delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con delito de homicidio por imprudencia , contra Jose Pablo y otro ; los cuales penden ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el M. Fiscal y la representación del condenado en primera instancia , contra la Sentencia dictada en los mismo el día 29-12-2006 por la Ilma. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada y, para lo que aquí interesa, es del tenor literal siguientes:

"FALLO:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Pablo como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad de los trabajadores en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 15 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición del 50% de las costas del procedimiento."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por el M. Fiscal y la representación del condenado en primera instancia ,Sr. Jose Pablo , que fue admitido, y comparecido el mismo, así como el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 5 de Junio del 2007 , con el resultado que obra en la precedente diligencia; habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA MAGDALENA JIMENEZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en todo aquello que no se oponga a la presente Resolución.

SEGUNDO.- Comenzamos por analizar el recurso interpuesto por el M. Fiscal y, en concreto, el primer motivo alegado: INFRACCIÓN DE LEY por indebida aplicación del tipo imprudente previsto en el art. 317 CP puesto que, a su juicio, los hechos son constitutivos del tipo doloso previsto en el art. 316 CP .

Los tipos penales previstos en los arts. 316 y 317 , ambos del CP , tienen como BIEN JURIDICO PROTEGIDO la vida y la salud de los trabajadores , siendo la seguridad e higiene en el trabajo el marco condicionante de la eficacia en la protección de la vida o la salud. Ello es así porque estamos ante unos Tipos de PELIGRO CONCRETO( uno doloso , el otro imprudente ) de forma que para integrar estos Tipos no basta con que la afectación a los bienes protegidos se proyecte en abstracto. Se requiere, de hecho, que la probabilidad cristalice en un peligro concreto. La esencia de estos delitos , por tanto, no puede ser la infraccion de un deber de seguridad fundamentado en Normas de Derecho Publico indisponibles, como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Es decir, el PELIGRO PENALMENTE TIPICO es solo el GRAVE y, para determinar la gravedad de la infracción no hay que atender tanto a la normativa infringida como a la relevancia material de la conducta con respecto a la vida, integridad y salud de los trabajadores, o lo que es lo mismo, lo que se castiga en el art. 316 C.P . es poner en peligro concreto la vida , la integridad y la salud de los trabajadores, con plena conciencia y constancia del peligro, dado que estamos ante un delito doloso, y lo que se castiga en el art. 317 ( realización imprudente del tipo de peligro ) es en poner en peligro concreto, los bienes jurídicos protegidos con una conducta calificada jurídicamente de imprudencia temeraria o grave.

La conducta típica requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- No facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

2.- Infracción de las normas de prevención de riesgos laborales

3.- Puesta en peligro grave de la vida, integridad física o salud de los trabajadores.

Por último, hay que tener en cuenta que se trata de un delito especial ya que sólo pueden ser sujetos activos del mismo, " LOS QUE ESTEN LEGALMENTE OBLIGADOS".

Aplicando dichos conceptos al caso enjuiciado y, partiendo del hecho no discutido de que el acusado, estaba legalmente obligados a procurar que la actividad de los trabajadores se realizase con arreglo a las medidas de seguridad e higiene legalmente previstas, la Juez " a quo" tras afirmar como hecho probado ( párrafo 4º) que el acusado : " tenía pleno conocimiento de que se trabajaba sin cinturón de seguridad y de que existía un hueco abierto al exterior sin barandillas de protección, sin que facilitara ... al trabajador los medios necesarios para que desempeñara su trabajo en condiciones de seguridad, ni exigiera el cumplimiento de las cautelas dispuestas en las normas de seguridad e higiene...., sin casco...., no revisándose tampoco la sujeción del elevador, que debía ser de comprobación diaria, ni presentando Plan de Seguridad y Salud en el trabajo de la obra en cuestión" ;hecho probado por nadie discutido, de forma sorprendente y sin motivación alguna, en el fundamento jurídico primero califica tal conducta como delito contra los derechos de los trabajadores en su modalidad imprudente prevista en el art. 317 CP .

Esta Sala no encuentra en la Resolución ningún tipo de argumentación de la Juez " a quo" en la que distinga el tipo doloso del imprudente y, partiendo de esa diferenciación , la aplique al caso concreto y razone el por qué, en este caso concreto, ella considera que el actuar es imprudente y no doloso.

Pues bien, la diferencia entre uno y otro tipo ya se ha expuesto más arriba, pero que conviene reiterar es , si se observa o no una falta absoluta de prevención del riesgo, equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas conforme a la legislación laboral, si estas medidas, en parte existían habiéndose elaborado una Plan de seguridad y salud, si los trabajadores habían recibido cursos genéricos sobre seguridad en el trabajo.... En suma es preciso analizar todos y cada uno de los elementos de seguridad existentes en la empresa para concluir si se observa una insuficiencia o defectuosidad en las medidas , es decir, si en general, la empresa cumplía con todas las medidas de seguridad exigidas en la construcción pero su aplicación fue defectuosa, en cuyo caso la conducta sería incardinable en el tipo imprudente, es decir, en el art. 317 CP , o si, por el contrario, se observa en la conducta del acusado una conciencia y voluntariedad del peligro, siquiera de manera eventual en cuyo caso la conducta es incardinable en el tipo doloso previsto en el art. 316 CP .

Aplicada esta Doctrina al caso concreto, partiendo de las condiciones de seguridad para los trabajadores con que contaba la empresa de referencia y de la conducta del acusado en el caso concreto, que ha quedado expuesta en los hechos probados de la sentencia, ;lo que aquí se observa es, como dice el Fiscal, no una insuficiencia de medios sino una carencia total de medidas de seguridad.

Y ello significa que tal conducta ha de incardinarse en el tipo doloso, es decir, en el art. 316 CP , puesto que se observa en la conducta del acusado, la puesta en peligro concreto de la vida, integridad y salud de sus trabajadores, con plena conciencia y constancia de tal peligro, ya que él , como empresario de la construcción, no puede alegar desconocimiento de la L.P.R.L.

En conclusión, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores por no facilitarles medios y condiciones necesarias para desempeñar su actividad sin peligro, en su modalidad dolosa prevista y penada en el art 316 CP .

Por todo esto, se estima el motivo del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso alegado por el M. Fiscal coincide con el segundo de los motivos alegados por la defensa y, por ello, lo resolvemos conjuntamente: INFRACCION DE LEY por indebida aplicación de las reglas generales de individualización de la pena :arts 77 y 66, con relación a la pena impuesta al acusado en Sentencia.

El art, 77 CP establece las reglas de aplicación de la pena cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos, como sucede en el caso que nos ocupa, es decir cuando ambas infracciones criminales entran en CONCURSO IDEAL, disponiendo en su párrafo 2º que . " En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infraccion más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones." , añadiendo el párrafo 3º que : " Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionán las infracciones por separado.

Este precepto, rectamente interpretado, supone que la comparación a que se refiere el nº 3 ha de hacerse en el caso concreto y no en abstracto ( SS TS de 4-10-94 y 4-4-95 ) debiendo el Tribunal " precisar como paso previo cuál sería la pena imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los arts 61 y ss ( SS TS 16-06-2005 y 5-05- 2006 ).

Examinada la Sentencia apelada y, en concreto, el fundamento jurídico cuarto, nos damos cuenta que la Juez " a quo" no ha efectuado este paso previo, sino que , de entrada, aplica al acusado la mitad superior de la infracción más grave, es decir, aplica la regla 2ª del art. 77 sin tener en cuenta la regla 3ª,

Pues bien, esta Sala considera que , dado que existen circunstancias atenuantes a las que luego nos referiremos, la pena de la que debe partirse sería la mínima de cada uno de los tipos penales aplicados , lo que supone :6 meses de prisión y multa de de 6 meses, para el delito contenido en el art. 316 CP y 1 año de prisión para el delito contenido en el art. 142.1º CP . De ello resulta que la pena de prisión a imponer sería la de 1 año y 6 meses que es inferior a la pena en su mitad superior del delito más grave, en este caso, el 142.1º CP, que subiría a 2 años y 6 meses de prisión.

En consecuencia y, por aplicación de la regla 3ª, las infracciones han de penarse por separado, por lo cual el motivo coincidente del Fiscal y de la Defensa han de ser estimados.

En el presente caso, la mitad superior de la pena prevista en el art 316 C.P ., supera la suma de las penas que corresponderían aplicar si se penaran separadamente las infraciones, por lo que la pena resultante resultará de sumar las penas que corresponden a cada una de las infracciones : tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la

aplicar si se penaran separadamente las infraciones, por lo que la pena resultante resultará de sumar las penas que corresponden a cada una de las infracciones : tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón de 6 euros la cuota diaria, por el delito del art. 317 CP y un mes de multa a razón de 6 euros la cuota diaria por la falta del art 621.3º del CP, para cada uno de los acusados, teniendo en cuenta que el impago de la pena de multa lleva consigo el arresto sustitutorio previsto en el art. 53 CP .

La pena de prisión, por aplicación del art 71.2º del CP en relación con el art 88 del CP será sustituida en todo caso por pena de 6 meses de multa a razón de 6 euros la cuota diaria .

CUARTO.- Si bien no es motivo de recurso conviene hacer una aclaración puesto que el M. Fiscal se confunde cuando afirma que la atenuante de dilaciones indebidas no se apreció como muy cualificada sino como atenuante.

En primer lugar y, a efectos meramente dialécticos, debe dejarse constancia que la Sentencia sería técnicamente nula puesto que no se recogen en los hechos probados las circunstáncias fácticas que traen consigo la atenuante que luego se aprecia.

No obstante lo cual, dado que no se solicita en el recurso, pasamos a aclarar la confusión detectada por la Sala y que ,sin embargo, no se ha extendido a la defensa, que sí entendió la Sentencia correctamente.

En el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia apelada se afirma que : " La apreciación como atenuante analógica de dilaciones indebidas justifica la rebaja en un grado de esa pena.". De esta afirmación se infiere que la Juez " a quo" SI aprecia, en contra de lo que entendió el M. Fiscal, la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y ello aunque no lo diga expresamente ni en la fundamentación jurídica ni en el fallo. Forzosa es esta apreciación porque, en otro caso y, por aplicación del art. 66 , de haberla apreciado como atenuante simple, nunca hubiera podido rebajar la pena correspondiente en un grado, tal y como lo hace.

En consecuencia, dejar constancia de que la Juez " a quo" apreció la atenuante de dilaciones indebidas como MUY CUALIFICADA, lo cual es importante para seguir con la fundamentación de esta Resolución, como se verá.

QUINTO.- Por último, alega la defensa INFRACCION DE LEY por no aplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 20.5º CP .

Al respecto cabe reiterar la Doctrina expuesta en la sentencia de 20 de noviembre de 2000 EDJ2000/37127 , y ratificada en cierta medida en la de 18 de febrero de 2003 EDJ2003/4293 , sobre la imposibilidad de apreciar la atenuante cuando no existe un pago personal por el acusado, sino que éste se produce por una aseguradora. No se trata, como parecen apuntar los recursos, de que estemos ante un seguro voluntario u obligatorio, sino ante el pago no personal del acusado, tal como por otra parte exige el tipo penal, pues la mencionada sentencia de 20-11-2000 habla en general de la reparación por parte de las aseguradoras, incidiendo que especialmente si se trata de un seguro obligatorio es aún más clara la exclusión.

Ciertamente la atenuante está conectada con un criterio de política criminal para permitir una más efectiva reparación a las víctimas, pero ello no hace que cualquier reparación sea válida a los efectos de configurar la atenuante, pues como tal claramente tiene un carácter personal y denota en cierta medida una asunción de hechos, al menos en los que se refiere a la esfera de la responsabilidad civil, valorada como un indicio de disminución de la peligrosidad del sujeto que precisa de la respuesta punitiva adecuada con una atenuación de la pena. Por ello no cabe apreciarla cuando el pago se efectúa por un tercero.

Por ello, el motivo se desestima.

SEXTO.- Como colofón a lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores , este Tribunal debe de individualizar la pena a imponer al acusado. Así, corresponde imponerle: por el delito previsto en el art. 316 CP , una pena de 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses a razón de 12 euros la cuota diaria ( cuota proporcionada y equitativa para quien es cotitular de una empresa de construcción), y por el delito previsto en el art. 142.1º CP , la pena de prisión de 6 meses con la misma accesoria antes indicada.

El impago de la pena de multa impuesta traerá consigo la aplicación del art. 53 Cpenal.

SEPTIMO.- En consecuencia, procede estimar los recursos de apelación interpuestos y Revocar en parte la Sentencia recurrida. Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y, EN PARTE, por la representación de Jose Pablo contra la Sentencia de fecha 29-12-2006 , dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal n º 2 de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado de referencia y, en consecuencia REVOCAMOS EN PARTE dicha Sentencia y

CONDENAMOS a Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad de los trabajadores en su modalidad dolosa en concurso con un delito de homicidio por imprudencia, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas que se aprecia como muy cualificada, a la pena, por el primer delito, de prisión de 3 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses a razón de 12 euros la cuota diaria y por el segundo delito , la pena de prisión de 6 meses con la misma accesoria antes indicada.

CONFIRMAMOS la Sentencia apelada, en el resto.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.