Sentencia Penal Nº 106/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 113/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00106/2008

Rollo : 0000113 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000001 /2008

SENTENCIA Nº 106/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a tres de julio de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada

por el Iltmo. Magistrado-Presidente don José Carlos Montero Gamarra, y los Iltmos. Magistrados don José Ferrer González

(Ponente) y doña Covadonga Hortas Álvarez, los autos de Procedimiento Abreviado número 1/08, del Juzgado de lo Penal

número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 113/08; y en el que son parte apelante: DON Leonardo , interno en el Centro Penitenciario de A Lama por el referido procedimiento, representado por la

Procuradora doña Perfecta Orgeira Dopico, y defendido por el Letrado don Santiago Costa de Caso, y como parte apelada: la

acusación particular VEGO SUPERMERCADOS, S.A. y Flora , representados por la

Procuradora doña Marina Lagarón Gómez, y bajo la dirección letrada de doña Angeles Durán Durán, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo se dictó con fecha 16 de enero de 2008 sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "ÚNICO.- Sobre las 16,15 horas del día 25 de agosto de 2007, el acusado, Leonardo , mayor de edad y condenado entre otras por sentencia firme de fecha 14 de octubre de 2003 por delito de robo con violencia o intimidación dictada por el Juzgado de lo penal 1 de Vigo a pena de 9 meses de prisión por sentencia de 15-10-03 a la pena de un año y cuatro meses de prisión por delito de robo con fuerza en las cosas, con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigió al supermercado Familia, sito en la C/San Roque 117 de Vigo, y cubriendo la cabeza con una prenda a modo de capucha que no permitía ver su cara, sacó un cuchillo que colocó en el costado de la empleada Flora y le exigió que le entregara el dinero de la caja. El acusado cogió el dinero que se encontraba en su interior apoderándose de 280 euros, que le fueron ocupados al tiempo de la detención.

El acusado, conseguido su objetivo, se dio inmediatamente a la fuga. El agente del CNP NUM000 de Vigo que no estaba de servicio advirtió los hechos y siguiendo las indicaciones de varios ciudadanos, comenzó la persecución del acusado. El agente consiguió darle el alto tras perderlo de vista, y se identificó como agente de policía exhibiendo la placa acreditativa. En ese momento el acusado, con intención de menoscabar el principio de autoridad, saco el cuchillo que portaba intentando alcanzar al agente, si bien este consiguió desarmarlo comenzando un forcejeo en el curso del cual el acusado propinó dos puñetazos en el labio al agente causándole diversas lesiones así como la rotura de unas gafas de sol.

A consecuencia de los hechos Flora sufrió lesiones consistentes en erosión superficial horizontal en zona paralumbar izquierda que requirió primera asistencia facultativa y tardó dos días en curar.

El agente del CNP NUM000 sufrió lesiones consistentes en contusión en labio superior y erosiones en dorso de los dedos 4º y 5º que requirieron primera asistencia facultativa y tardaron un día en curar.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26 de agosto de 2007."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Leonardo como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO del art. 237, 242.1º y 2º , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 _y agravante de disfraz del art. 22.6º y atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C. Penal , a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION; y como autor de dos faltas de LESIONES del art. 617.1º del C. Penal a la pena de localización permanente durante SEIS DIAS por cada una; debiendo indemnizar a Flora en la cantidad de CINCUENTA (50) EUROS, al P. Nacional NUM000 en VEINTICINCO (25) EUROS y CIENTO CINCUENTA Y TRES (153) EUROS por el valor de las gafas, y al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, el acusado D. Leonardo , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se dicte resolución por la que se imponga a su representado la pena del delito de robo con intimidación en grado de tentativa, en la forma establecida en el art. 62 del Código Penal , al propio tiempo se le absuelva de la falta de lesiones por la que viene siendo condenado, y finalmente, se establezca que la indemnización a favor del Agente en concepto de reparación por las gafas de sol se establecerá en ejecución de Sentencia, todo ello con expresa imposición de costas de esta alzada si se opusieren al recurso.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo e interesando en base a lo expuesto en el mismo la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida; y por la acusación particular igualmente se presentó escrito de impugnación al recurso en base a las alegaciones que expone solicitando se confirme en su integridad la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 3 de julio.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada en primera instancia es recurrida en apelación en cuanto que condenó a Leonardo como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los artículos 237, 242.1º y 2º , con las agravantes de reincidencia y uso de disfraz de los 22.8 y 22.6, todos del Código Penal, y como autor de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal. En el primero de los motivos se impugna la apreciación del delito de robo como consumado alegándose, en esencia, que "ni una ni otra acusación introducen en el relato del hecho acusatorio que la persecución fuese interrumpida o ininterrumpida", y que, en todo caso, el agente policial que perseguía al recurrente "decidió de forma deliberada consciente y voluntaria perderlo de vista, dar un rodeo".

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal el relato del inicio de la persecución policial y el relato del momento en que se procede a la detención del acusado y hoy recurrente aparecen separados por un punto y seguido, por lo que si además se considera que la calificación del delito de robo no se aprecia la ejecución en grado de tentativa (por el contrario la pena se pide en la extensión correspondiente al delito consumado) había de concluirse que se contemplaba la existencia de interrupción en la persecución.

Expuesto lo anterior ha de recordarse que la posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas subjetivas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la s. T.C. 157/95 de 6 de noviembre ) cuando lo que se recurra sea la condena (pues la doctrina de la s. T.C. 167/2002 de 18 de noviembre, y posteriores, se refiere a sentencias absolutorias), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración. Ahora bien, cabrá apartarse de la valoración del testimonio realizada por el Juez ante el que se prestó cuando el valor del mismo dependa no de la forma en que se prestó sino de su contenido pues este resulta ya aprehensible directamente para el Tribunal llamado a conocer de la segunda instancia: así cuando se declara como probado por la declaración de un testigo algo distinto a lo que el mismo dijo, cuando la valoración del testimonio conduce a resultados ilógicos o absurdos, cuando existe falta de coherencia del testimonio bien interna o bien externa con otros que deberían ser del mismo contenido (en hechos o circunstancias esenciales), o cuando de otros elementos probatorios se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno al que no se le otorgó credibilidad. Y en el recurso no se alega hecho alguno que pudiera encuadrarse en alguno de los supuestos de modificación valorativa del testimonio antes expuestos.

Del relato de la persecución que aparece en la declaración del agente policial NUM000 que consta en la transcripción del acta del juicio oral no resulta que decidiera perder de vista al perseguido "de forma consciente y voluntaria" sino, por el contrario, que "lo perdió al correr detrás un momento de vista que decidió dar un rodeo para ver si lo alcanzaba", lo que supone que fue la propia acción del perseguido la que consiguió ponerse momentáneamente fuera de la vista del perseguidor y que sería la sagacidad de éste la que le permitió, dando un rodeo, darle finalmente alcance ("él presupuso por donde iba a ir y él se fue hacia el pasadizo y ya cuando iba andando después de haber guardado los efectos y al identificarse como policía el acusado echó mano al bolsillo del chándal para sacar un cuchillo".

Ese tiempo durante el que el acusado salió de la vista del agente que lo perseguía es suficiente para la consumación del delito de robo, pues durante el mismo habría tenido la disponibilidad del dinero sustraído, conclusión que se refuerza si se considera que el agente declaró en el juicio oral que "el tiempo que lo perdió de vista le podía haber dado tiempo a esconder objetos si hubiera querido". En tal sentido la s. T.S. 1502/2003 de 14 de noviembre señalaba que "los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial".

SEGUNDO. En el segundo motivo se impugna la condena por las dos faltas del artículo 617.1 del Código penal .

El motivo no puede ser estimado. La causación de lesiones dolosas a la cajera del supermercado aparece acreditada por la declaración de ésta en el juicio oral (relatando como el acusado con el cuchillo que le puso en el costado para exigirle el dinero "le hizo un marca") y por el informe de sanidad de la Médico Forense ratificado en el acto del juicio (en el que consta que se le apreció "erosión superficial en zona paralumbar izquierda"). La causación de lesiones dolosas al agente que detuvo al acusado aparece acreditada por la declaración del mismo en el juicio "le pidió el cuchillo, él no le hizo caso y comenzaron a forcejear cayendo al suelo los dos, que allí el pegó un puñetazo cuando ya lo tenía retenido"), y por el informe de sanidad del Médico Forense (en que consta que se le apreció "contusión en el labio superior, erosiones en el dorso de los dedos 4º y 5º de la mano derecha") siendo tales lesiones compatibles con la mecánica lesional relatada por el agente).

TERCERO. Por último se impugna la cuantía de la indemnización por el daño en las gafas de sol del agente policial pues, a su entender, y en esencia, su indemnización a valor nuevo "estaría amparando el enriquecimiento injusto del agente".

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, las gafas de sol del agente policial (que cumplió con su deber estando fuera de servicio) resultaron "rotas" (así en su declaración en el juicio) porque el acusado, lejos de obedecer las órdenes de aquel, extrajo de entre sus ropas un cuchillo lo que hizo necesario que el agente forcejeara para quitárselo. En segundo lugar, porque las gafas de sol tienen una función óptica, pero también una función estética, por lo que no sería exigible que quien sufrió el daño (que, por ello, debe ver reparados la totalidad de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del hecho punible, artículo 109 del Código Penal ) deba soportar su mera reparación.

CUARTO. Al desestimarse el recurso pero no apreciarse mala fe o temeridad en su interposición las costas de la segunda instancia se declararán de oficio.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que desestimando en el recurso de apelación interpuesto por Leonardo contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 1/08 que se sigue en el Juzgado de de los Penal número Uno de Vigo se confirma la misma.

Se declaran de oficio las costas de segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.