Sentencia Penal Nº 106/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 52/2008 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 52 /08

Origen: Sumario 6-08

Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Rollo de Sala nº 52-08

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 106/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

En Madrid a dos de Octubre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 52-08 seguido por delito de robo con violencia, allanamiento de morada, incendio, asesinato en grado de tentativa en el que aparece como acusado Jesus Miguel , con DNI: NUM000 , hijo de Antonio y de Isabel, nacido en Madrid, el 19 de Septiembre de 1977, en prisión preventiva por esta causa desde el día 15 de Octubre de 2007, representado por Procurador Sr. Ayuso Morales y defendido por el Letrado Sr. Blanco Sanchez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Eliseo , representado por Procurador Sr. De Juanes Blanco y defendido por Letrado Sr. Bengoechea Cordero.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicados , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.2 del C. Penal en concurso del artículo 77 del C. Penal con un delito de allanamiento de morada del artìculo 202.1 y 2 del mismo texto legal solicitando para el acusado por dichos delitos la única pena de 5 años de prisión, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como constitutivos de un delito de incendio del artículo 351 del C. Penal , solicitando para el acusado la pena de 11 años de prisión y accesorias; como constitutivos de dos delitos de asesinato en grado de tentativa de los artículos 138, 139.1 ( alevosía) y 16 del C. Penal , solicitando la pena de 11 años de prisión por cada uno de ellos y costas. El Ministerio Fiscal solicitó indemnización para Remigio en la suma de 982 ? por los perjuicios causados; para Eliseo en la suma de 2.024 ? por los perjuicios causados, 6.000 ? por las lesiones sufridas y 700 ? por la secuela; para Alejandro en la suma de 1.312 ? por los perjuicios causados; para Lázaro en la suma de 4.481 ? por los perjuicios causados ; para Luis María en la suma de 4.385 ? por los perjuicios causados; para Feliciano en la suma de 90.000 ? por los desperfectos en el inmueble y con la cantidad de 3.000 ? por los desperfectos en el mobiliario y a la Comunidad de Propietarios de la finca de la calle DIRECCION000 NUM001 de Madrid en la suma de 63.000 ? por los desperfectos sufridos. La acusación particular en nombre de Eliseo calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal y solicitando las mismas penas, si bien añadió a su calificación la de un delito de detención ilegal del artículo 163 del C. Penal por la que solicitó 6 años de prisión para el acusado, y accesorias, y la de un delito de trato degradante del artículo 173 del C. Penal por la que solicitó la pena de 2 años de prisión y accesorias. En cuanto a la indemnización a Eliseo , solicitó 2.527,08 ? por los perjuicios materiales; 15.000 ? por lesiones y secuelas físicas sufridas y 15.000 ? en concepto de daños morales. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 28 de Septiembre de 2009 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el soporte audiovisual del mismo. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, acusación particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron, concediéndose al acusado el derecho a la última palabra , quien hizo uso de ella .

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones que en dicho acto del plenario llevaron a cabo los testigos y perjudicados por estos hechos, de las declaraciones de los agentes de Policía Nacional que atendieron a las víctimas e intervinieron inicialmente sofocando el incendio, de las declaraciones testificales y periciales de los Policías Nacionales que elaboraron informes técnico-oculares sobre el incendio y sobre huellas y vestigios hallados en el lugar y del resto de la prueba pericial y documental practicada y/o incorporada al plenario.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". Este Tribunal no alberga el menor atisbo de duda sobre la realidad de los hechos ocurridos y sobre la participación en los mismos del acusado Jesus Miguel .

En especial cuenta este Tribunal como pruebas principales de cargo, irrefutables, inequívocas, indubitadas, practicadas con todas las garantías, y que han desvirtuado la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable, con la declaración testifical de las dos víctimas principales y directas de los hechos y con la prueba pericial y testifical de los agentes de Policía Nacional que por una parte llevaron a cabo la inspección técnico - ocular en el lugar del hecho, e informaron sobre las causas, naturaleza y alcance del incendio y con los agentes de Policía Nacional especialistas en dactiloscopia que certificaron el hallazgo de huellas del acusado en el lugar del hecho.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, siendo así que , además, en el caso que nos ocupa, contamos con algo más que las declaraciones de las víctimas. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias ( de 6.10.2000, de 5.2.2001 , ... ) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento

En el presente caso y sin perjuicio de detallar la declaración de las víctimas, se cumplen los tres requisitos citados. En primer término no existía entre las víctimas y el acusado relación previa de conocimiento alguno que permitiera inferir, siquiera fuera como hipótesis, un ánimo de venganza, espurio o bastardo. El acusado ha negado los hechos y ha negado conocer a las víctimas previamente. Las víctimas han señalado que no conocían previamente al acusado.

En segundo lugar estamos ante testimonios, los de las víctimas Remigio ( en adelante Pulga ) y Eliseo ( en adelante Chili ), verosímiles. Dicha verosimilitud no sólo ha de examinarse desde un punto de vista interno, sino desde un punto de vista externo. Desde el punto de vista interno fueron declaraciones claras, contundentes, precisas, completas, exhaustivas, llevadas a cabo con un rasgo de emoción contenida propia de quien ha sufrido un impacto delictivo grave ( como el que nos ocupa), pero sinceras , objetivas, detalladas, como puede verse por la grabación del juicio en formato audiovisual. Desde el punto de vista externo dicha credibilidad, que por el propio contenido de las declaraciones era obvia, se complementa con datos objetivos que obran en la causa. De una parte contamos con las lesiones que sufrió Chili . Dichas lesiones , recogidas en informe del médico forense del folio 146, incorporado sin oposición alguna de las partes como prueba documental, reflejan punto por punto la realidad de la versión que ofrece el perjudicado sobre como ocurrieron los hechos. Así se recogen heridas en la región frontal y mucosa labio inferior que son compatibles con el puñetazo propinado. Se recoge un hematoma en la cara lateral cervical izquierda del cuello que responde a la aplicación del cuchillo sobre el cuello como narra el perjudicado. Se recogen una herida en la palma de la mano, incisa, que es fruto evidente de haber intentado con la mano sujetar la hoja del cuchillo como señala el testigo Chili . Se recoge eritema contusivo en muñeca derecha, compatible con haber sido maniatado. Se recoge inhalación de humo lógica por el incendio y finalmente el médico forense refleja un estrés postraumático que es lo mínimo que puede pasarle a quien sufre un trance como el que nos ocupa.

Igualmente las declaraciones de las víctimas son absolutamente coincidentes entre sí y coinciden con otros datos objetivos como son la evidencia del incendio, los daños que dicho incendio provocó en la vivienda y en el inmueble, daños que no sólo fueron reflejados en informe pericial del perito tasador, sino que fueron recogidos con todo detalle técnico en la inspección ocular llevada a cabo por los agentes de Policía Nacional NUM003 y NUM004 , obrante a los folios 210 y ss. , inspección ocular e informe ratificados y explicados con todo detalle en el acto del juicio oral y que tienen un apoyo documental incontestable. Se recogen a los folios 229 a 365 un conjunto de muchísimas fotografías cuyo visionado ilustra de manera inequívoca lo que queremos explicar y es la virulencia del incendio, su extensión y consecuencias.

Por último las declaraciones de la víctimas fueron persistentes, es decir, prácticamente idénticas en la denuncia inicial, posteriormente en el Juzgado de Instrucción ( folios 140 y 144) y finalmente en el acto del juicio oral ( ver declaración en formato DVD).

Zanjada la cuestión de la indudable credibilidad de la declaración de los testigos sobre como sucedieron los hechos, el informe técnico policial sobre la naturaleza, origen y consecuencias del incendio, es igualmente significativo. De hecho nadie duda, ni siquiera la defensa, de cómo sucedieron los hechos, poniendo en entredicho la defensa únicamente la participación del acusado en los mismos. Comparecieron al acto del juicio oral los agentes de Policía Nacional NUM004 ; NUM005 y NUM003 en calidad de peritos. Además de ratificar la inspección ocular y sus conclusiones, explicaron en el plenario las mismas. De manera inequívoca indicaron que se trataba de un incendio provocado ( desde luego con las manifestaciones de los testigos que dijeron haber oído al acusado preparar efectos en otra habitación y trastear con el gas en la cocina tendríamos bastante), siendo así que pudieron comprobar que se apilaron en una de las habitaciones de la casa, en la que no estaban los perjudicados maniatados de pies y manos y amordazados , diversos efectos tales como ropas, libros, documentos de gran poder calorífico. Pero es más, señalaron que por el origen y forma de propagación del incendio, se empleó un material acelerante y altamente inflamable como pudiera ser un spray de laca, de acetona y otro material de la casa que sirviera a tal fin, con lo que el incendiario aseguraba el éxito de la ignición y su rapidísima propagación, localizando además hasta cuatro focos diferentes de fuego, lo que acredita su inequívoca intencionalidad y su intencionalidad además asesina.

Del mismo modo los agentes de la Policía Científica ratificaron que en la habitación donde estaban maniatadas las víctimas hallaron un guante adherido a una pegatina de la Cruz Roja, pegatina con en el nombre del acusado, Jesus Miguel , siendo así que además en dicha pegatina había unas huellas que otros peritos de Policía Científica, los agentes NUM006 y NUM007 , que también comparecieron al acto del juicio oral, ratificaron como pertenecientes al citado acusado Jesus Miguel .

No quedando dudas de lo sucedido y de cómo se desarrollaron los hechos, explicaremos las razones por las que tampoco existen dudas acerca de la participación del acusado en el hecho. El testigo Eliseo , explicó con todo detalle en el acto del juicio oral, como fueron los hechos. Entró en la casa, donde ya estaba maniatado Pulga , y al ver algo revuelta la vivienda se dirigió a la habitación de Pulga . Nada más acceder fue abordado por detrás por el acusado, quien le colocó el cuchillo al cuello y le agarraba la boca , por detrás. El testigo, instintivamente , se volvió, forcejeó con el acusado y pudo verle perfectamente la cara ya desde ese momento, sin perjuicio de que después también le pudiera ver pues la acción se desarrolló en unos 20 minutos. Por tal razón, es decir, por haberle visto perfectamente la cara en el forcejeo y posteriormente mientras le maniataba, registraba la casa, etc,,,, el citado testigo fue capaz de reconocer "sin ningún género de dudas" al acusado como autor del hecho en rueda de reconocimiento practicada ante la autoridad judicial, con todas las garantías , en presencia de Letrado y que obra al folio 143 de las actuaciones. Es más a preguntas de la defensa señaló estar completamente seguro del reconocimiento, como así se refleja en la citada diligencia. No tenía la menor duda.

Del mismo modo fue preguntado por la defensa sobre el proceso de identificación fotográfico previo al del acto del reconocimiento, e igualmente fue preciso, objetivo y contundente el testigo, señalando que vio varias fotos que le mostraron en la pantalla de un ordenador, afirmó que no menos de 10 y que , de entre ellas y sin indicación alguna por parte de funcionario policial , reconoció al acusado como autor del hecho. No hace falta recordar en este punto la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias entre otras de 22.11.90 ) sobre la validez de este inicial modo de investigación, siempre que no exista inducción o manipulación alguna por parte de funcionarios policiales y siempre que se practique la rueda de reconocimiento posterior ante la autoridad judicial con las garantías y prevenciones del artículo 368 de la L.E.Crim . En el presente caso el testigo no pudo ser más claro, fueron varias las fotografías que se le mostraron, no tuvo indicación o manipulación previa por parte de quienes le mostraron las fotos y además le reconoció directa y personalmente en rueda posterior ante la autoridad judicial con todas las garantías.

El testigo Pulga también reconoció en rueda de reconocimiento practicada ante la autoridad judicial, al acusado como autor del hecho en diligencia que obra al folio 70 de las actuaciones. En el acto del juicio oral Pulga ratifica dicha diligencia de reconocimiento en rueda e incluso va más allá de lo señalado entonces, pues en el acto del juicio oral afirmó que estaba muy seguro de haber reconocido al acusado como autor del hecho. En la diligencia de reconocimiento en fase de instrucción (folio 70) se hizo constar que le reconocía en un 40 %. Preguntado por dicho porcentaje en el acto del juicio oral, señaló que era muy difícil dar un porcentaje, pero que , incluso con el transcurso del tiempo, estaba ahora mucho más seguro que entonces, pues la serenidad y reflexión que da el tiempo le permite inferir dicha seguridad mayor en el reconocimiento. En todo caso afirmó igualmente, a preguntas de la defensa, que le fueron mostradas fotografías por los agentes en la fase inicial de la investigación, y que en dichas fotografías también reconoció al acusado, afirmando que no le hicieron indicación o sugerencia alguna los agentes de quien pudiera ser el autor. Por tanto la "pureza" del reconocimiento en sede judicial está garantizada como hemos explicado anteriormente.

Ahora bien no sólo contamos con un reconocimiento claro, indubitado, inequívoco del principal perjudicado y con un reconocimiento muy seguro del segundo testigo, sino con el hallazgo de las huellas del acusado en el lugar del hecho, en la habitación concreta donde fueron maniatados y amordazados las víctimas, huellas que se asentaban en una pegatina de la Cruz Roja Española que contenía justamente el nombre del acusado. No existe otro modo razonable de deducir como llegó allí la pegatina y la huella sobre ella, que no fuera precisamente porque al acusado se le cayó la misma en el forcejeo con las víctimas. Los ambientes en que se mueven los perjudicados ( estudiantes de Erasmus en España) no son los relacionados con el mundo de la delincuencia y es impensable suponer que dicha pegatina , usada y manipulada directamente por el acusado, llegara al lugar de otro modo que no fuera transportada por el propio acusado y que , como es lógico, en el intenso forcejeo que tuvo con las víctimas , se le cayera. Pero es más no podemos desligar el hallazgo de la huella y de la pegatina , con el reconocimiento inequívoco de una de las víctimas y muy seguro de otra.

En orden a la constatación de los daños en la vivienda, de los daños en el inmueble, de los perjuicios en suma ocasionados a las víctimas, además del testimonio del resto de los perjudicados, contamos con los informes periciales y reportaje fotográfico antes señalados y elaborados por la Policía Científica y las tasaciones periciales obrantes en autos y ratificadas en el acto del juicio oral.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 y 2 del C. Penal en concurso ideal ( medio para fin) con un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.2 del C. Penal . Castiga el legislador en el artículo 202 del C. Penal a quien entrare en morada ajena o se mantuviese en la misma contra la voluntad de su morador, castigando el hecho con pena de 1 a 4 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, si el hecho se comete con violencia o intimidación. Protege dicho precepto penal la inviolabilidad del domicilio, bien jurídico digno de resguardo donde los haya. El domicilio es definido como "el centro o espacio en el que se desarrollan las raíces del individuo, donde se salvaguarda su intimidad y el libre desarrollo de su personalidad". Actualmente el domicilio tiene además un valor instrumental al servicio del bien inmaterial de la intimidad que es un bien inherente a la personalidad humana e indispensable para su desarrollo (Sentencia T.S. 12.11.98 ) y pueden incluirse en tal concepto determinados lugares objeto de ocupación temporal y no permanente por el individuo.

Igualmente castiga el legislador en el artículo 242.2 del C. Penal con pena de 2 a 5 años de prisión, al culpable de robo con violencia o intimidación, y lo hace en su mitad superior, 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, si en el hecho se hiciere uso de las armas u objetos peligrosos que portare. Castiga dicho precepto a quien se apodere de cosas muebles ajenas, empleando para ello violencia o intimidación. Reiterada jurisprudencia ha fijado como violento el robo que implica el uso de la fuerza bruta, predominando ésta sobre la mera habilidad. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1994 y Auto del mismo Tribunal de 12 de Julio de 1995 ). Igualmente reiterada jurisprudencia ha considerado robo con intimidación el apoderamiento de bienes muebles ajenos cuando se inspira al receptor un sentimiento de miedo, temor o angustia ante la contingencia de un daño real o ficticio. Es decir lo que caracteriza al robo con intimidación es la existencia de una amenaza, de la inminencia de un mal, que venza la voluntad de la persona a quien va dirigida. El hecho de esgrimir un cuchillo, acreditado suficientemente por lo ya expuesto, implica la consideración del hecho como constitutivo de robo con intimidación, siendo así que esgrimir dicho objeto no sólo transforma la sustracción en robo con intimidación, sino que implica la agravante específica de uso de armas, recogida en el artículo 242.2 del C. Penal vigente.

Reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11.06.04, de 10.11.03 , ... ) ha recogido , dentro de esta agravante específica de uso de armas, no sólo el uso operativo y efectivo de las mismas, sino la exhibición, que en definitiva implica el uso de la misma para conseguir el efecto intimidatorio, aunque no se emplee contra el cuerpo de la víctima directamente. Pero es más en el caso que nos ocupa, respecto a Chili se llegó a emplear el arma directamente sobre el cuello de la víctima, ocasionándole quebranto físico.

En el caso que nos ocupa , el acusado , accedió al interior de la vivienda, sin que obviamente existiera consentimiento alguno por parte de sus moradores y para mantenerse en el interior del mismo utilizó la amenaza de un arma blanca, las palabras de contenido claramente intimidatorio e incluso llegó a golpear y acuchillar a una de las víctimas. Ahora bien dicha acción tenía por finalidad no el mero acceso a la vivienda que no es suya y con ello la afectación del bien jurídico de la inviolabilidad del domicilio, sino el apoderarse de bienes de otras personas, teniendo en cuenta que las amenazas y el uso del arma no sólo se emplearon para acceder a la vivienda, sino para obtener de las víctimas la entrega del dinero y efectos. En estos casos en los que un hecho delictivo es medio para cometer otro se aplica, así lo exige el legislador, la regla del artículo 77.2 del C. Penal , con las limitaciones del artículo 77.3 del mismo texto legal y se impondrá la pena prevista para el delito más grave ( robo con violencia e intimidación de 3 años y 6 meses a 5 años) en su mitad superior, pues de aplicarse ambos preceptos penales por separado , teniendo en cuenta que concurre la agravante de reincidencia en el robo, la pena mínima aún sería superior a la que se impondrá finalmente. De este modo la pena en la que podremos movernos en relación a este hecho delictivo complejo y sobre ella se aplicarán las circunstancias modificativas , será la de 51 a 60 meses de prisión, es decir la mitad superior de la prevista en el artículo 242.2 del C. Penal que es de 3 años y 6 meses a 5 años.

Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de incendio previsto y penado en el artículo 351 del C. Penal . Castiga el legislador en dicho precepto a quien provocare un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas. Son elementos constitutivos de dicho tipo penal, desde un punto de vista objetivo, la aplicación de fuego a un espacio que comporte peligro para la vida e integridad de las personas y desde el punto de vista subjetivo la intención de provocar dicho fuego y la conciencia de que el mismo va a generar un riesgo para las personas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2.11.99, de 7.7.2000 ,...).

En el presente caso y por lo ya expuesto en el anterior fundamento jurídico y en concreto por las declaraciones de los testigos y la práctica de la prueba pericial, el acusado de forma intencionada, dolosa y empleando mecanismos que aseguraban el resultado ( acumulación de material inflamable, sustancia acelerante, cuatro puntos de fuego,..), prendió fuego a la casa. Obviamente, pues eran las doce de la mañana, no podía ignorar que en la vivienda había gente ( había dejado además amordazados y atados de pies y manos a dos personas) y por tanto se cumplen ambos elementos objetivo y subjetivo. El peligro generado por su acción es obvio, pues sin perjuicio de ocasionar inhalación de humo a una de las víctimas, el fuego se propagó con rapidez no sólo por la vivienda, sino por el inmueble e incluso afectó ligeramente al inmueble contiguo, como señalaron los testigos Policías Nacionales y Municipales que acudieron al acto del juicio oral y que fueron los primeros en intervenir y auxiliar a los heridos, obligando al desalojo apresurado e inmediato del inmueble y de todos los que en ese momento lo habitaban. El reportaje fotográfico es igualmente significativo al respecto.

Se cumplen todos los elementos del tipo y el acusado merece reproche penal por ello , que será de 10 a 20 años de prisión. En absoluto podemos aplicar una pena inferior en grado atendiendo a la menor entidad del peligro o a las demás circunstancias del hecho, pues no sólo hubo peligro para las víctimas de la vivienda, para los vecinos del inmueble que tuvieron que ser desalojados y para los de los inmuebles contiguos, sino que hubo lesiones por inhalación de humo en una de las víctimas y cuantiosos daños en los bienes de los inquilinos, en la vivienda siniestrada y en el inmueble en general , conforme tasación que obra en autos.

Por último existe plena compatibilidad entre el tipo penal que nos ocupa y el de asesinato en grado de tentativa, del que ahora hablaremos, ya que en el primer caso estamos ante un delito de riesgo y en el segundo ante un delito de resultado, habiendo zanjado la jurisprudencia tal cuestión en multitud de sentencias, entre otras la del Tribunal Supremo de fecha 24.5.04 , ponente Excmo. Sr. Aparicio Calvo-Rubio, que lo aprecia en un caso prácticamente idéntico al que nos ocupa.

Como anticipábamos los hechos son igualmente constitutivos de dos delitos de asesinato del artículo 138 del C. Penal , en relación al 139.1 del mismo texto legal ( alevosía), en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del C. Penal . Castiga el legislador en el artículo 139. 1 del C. Penal a quien matare a otro y se considerará reo de asesinato a quien lo haga concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: alevosía; precio, recompensa o promesa; ensañamiento.

Es obvio que prender fuego intencionadamente a una vivienda, empleando para ello elementos de rápido poder calorífico, sustancias acelerantes y cuatro focos diferentes de fuego, dejando en la vivienda atadas de pies y manos y amordazadas a las víctimas con referencia conminatoria expresa de que no se muevan, implica una clara intención de acabar con la vida de precisamente dichas personas. Ni siquiera podemos hablar de un dolo eventual, sino de algo más, de dolo directo. No es que el acusado tuviera otra intención y se representara como posible un resultado de muerte y lo asumiera o aceptara, sino que puso de su mano todo lo posible para que la acción del fuego acabara con la vida de los jóvenes a los que acababa de asaltar en su propia vivienda.

Dicha intención de matar no sólo se infiere de la preparación a conciencia del fuego en la vivienda, con la acumulación de material inflamable, con la aplicación de sustancia acelerante y con la ignición en cuatro puntos diferentes, sino de la previa acción de atar de pies y manos a los jóvenes y de amordazarles fuertemente para que no pudiera siquiera pedir auxilio.

Por otra parte dicha conducta es alevosa, entendiendo la alevosía como el empleo de medios, formas o instrumentos que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo para el sujeto activo que pudiera proceder de defensa por parte del perjudicado. No se nos ocurre una forma más directa de asegurar el resultado de muerte, evitando el riesgo de defensa por parte de quien sufre el ataque, que el de atar de pies y manos a las víctimas, amordazarles y prender fuego en una habitación de la misma vivienda, vivienda de escasas dimensiones, llegando a cerrar la puerta del portal exterior del inmueble. Es significativo que una de las víctimas, Pulga , llegó a explicar que las ataduras eran de tal calibre que no podía ponerse ni en pié y en relación a la otra víctima , Chili , es significativo que sufriera lesiones en las muñecas fruto de las ataduras.

Reiteradísima jurisprudencia ha apreciado la concurrencia de la alevosía y por tanto la calificación jurídica de asesinato y no de homicidio, en supuestos muy similares al que nos ocupa. Al respecto destacan Sentencias del Tribunal Supremo de 6.6.02, ponente Excmo. Sr. Soriano; de 24.5.04 , ponente Excmo. Sr. Aparicio; de 7.7.08 , ponente Excmo. Sr. Puerta. En todas ellas se refleja la idea de la propagación de las llamas desde fuera como elemento que tiende a asegurar el resultado y a evitar la defensa de la víctima, incluso en casos menos claros como el que nos ocupa, pues en algunos de ellos las víctimas no estaban maniatadas, amordazadas o inmovilizadas como en el caso que nos ocupa.

Con carácter general y sobre la alevosía como elemento configurador del delito de asesinato se han pronunciado Sentencias de fecha 6.2.09, ponente Excmo. Sr. Andrés Ibáñez o la de 18.7.05 que señala: "Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993 ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.".

El grado de ejecución es el de tentativa del artículo 16 del C. Penal . El acusado pone de su parte todo lo necesario para que el hecho mortal tenga lugar, ata de pies y manos a las víctimas, los amordaza, los retiene en una habitación, los encierra en el inmueble y prende fuego a la habitación cercana con profusión de elementos inflamables, acelerante y cuatro focos, abandonando el lugar apresuradamente y sin aviso ninguno. Sólo la suerte, la habilidad de personas jóvenes o su desesperado instinto de supervivencia , consiguió evitar un resultado mortal de necesidad y los jóvenes pudieron desatarse y salir corriendo de la vivienda cuando el fuego no sólo se había iniciado , sino que había adquirido proporciones alarmantes, hasta el punto de que ni ellos, ni los vecinos, ni los agentes que acudieron prestos al lugar, pudieron apagarlo, sino la intervención del cuerpo de Bomberos.

De conformidad a lo previsto en el artículo 62 del C. Penal se impondrá pena inferior en un grado, pues no existe justificación alguna para rebajar en dos grados la pena prevista para el delito consumado. No estamos ante una acción embrionaria, sino ante una acción totalmente acabada por parte del acusado y sólo la suerte o la desesperación consiguió que los jóvenes pudieran a duras penas desatarse y evitar el resultado letal, no sin antes sufrir inhalación de humo, que por cierto suele ser la causa normal de muerte en caso de incendio y no las quemaduras. De este modo y siendo la pena básica para el delito de asesinato la de 15 a 20 años, la pena sobre la que operarán las circunstancias modificativas será la de prisión de 7 años y 6 meses a 15 años.

Por último y a juicio de este Tribunal, los hechos no pueden ser calificados como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163 del C. Penal , ni de un delito de trato degradante del artículo 173 del C. Penal , como solicita la acusación particular.

En este sentido la jurisprudencia es muy clara y destaca la Sentencia de fecha 6.6.02 ( ponente Excmo. Sr. Soriano), en un supuesto muy parecido al que nos ocupa, en la que claramente se indica que la inmovilización de las víctimas y su momentánea privación de libertad, no tiene por finalidad, en el caso que nos ocupa y en el que se refleja en la citada sentencia, atentar contra su libertad deambulatoria, sino que tales hechos son los elementos integrantes de un tipo penal de mayor gravedad como es el de asesinato. Considera el Alto Tribunal que , en estos casos, aplicar además el artículo 163 del C. Penal implicaría una vulneración del principio "non bis in idem".

La misma doctrina jurisprudencial cabe aplicar respecto al delito de trato degradante del artículo 173.1 del C. Penal . Además debe acudirse a la doctrina jurisprudencia expuesta en la Sentencia de fecha 1.6.1988 ( ponente Excmo. Sr. Ruiz Vadillo) en la que se indica que dicho tipo penal ha de aplicarse en supuestos en los que la violencia desplegada tiene por finalidad, exclusivamente, la de provocar una especial afección psíquica o física en el agredido, es decir lo que podríamos denominar vulgarmente "violencia gratuita". Cuando dicho despliegue violento tiene como finalidad, como es el caso que nos ocupa, facilitar el asesinato o el apoderamiento de bienes, no puede, además, aplicarse dicho tipo penal. Los actos de violencia que describen los perjudicados ( fueron golpeados, maniatados o pisoteados) lo fueron siempre con las finalidades anteriormente descritas. El maniatarles y amordazarles tenía por finalidad asegurar su muerte, el hecho de golpearles tenía por finalidad amedrentarles para que se dejaran despojar de sus bienes y el hecho de pisotearles era para poder mirar el acusado si por la ventana venía alguien en auxilio de los afectados. Con esto no queremos ofrecer la impresión de que se minusvaloran dichos actos violentos, que son gravísimos y execrables, sino ajustar la aplicación del Código Penal a los parámetros que exige nuestra jurisprudencia, desde una óptica técnico jurídica.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Jesus Miguel , concretamente la agravante de reincidencia, si bien únicamente en relación al delito de robo con violencia e intimidación por el que será condenado. Considera en efecto el artículo 22.8 del C. Penal reincidente a quien ha sido ejecutoriamente condenado por delito de la misma naturaleza y comprendido en el mismo título, siempre que no hayan transcurrido los plazos de cancelación del artículo 136 del C. Penal . Pues bien, de la hoja histórico penal del acusado y de la certificación de la Sección 5 ª de Madrid sobre el estado de la ejecutoria en cuestión, se desprende que el acusado fue condenado por delito de robo con violencia e intimidación a pena de tres años y seis meses de prisión en sentencia de 25 de Julio de 2002 , habiéndosele suspendido la misma en aplicación del artículo 87 del C. Penal por tiempo de tres años en virtud de auto de fecha 6 de Mayo de 2005 . Ello significa no sólo que el acusado había cometido un delito igual al que inicialmente nos ocupa y que no habían transcurrido los plazos de cancelación, sino que cometió el hecho en pleno periodo de suspensión de la condena, por lo que deberá deducirse testimonio de esta sentencia a la sección 5ª de esta Audiencia Provincial a los efectos oportunos.

Al concurrir dicha agravante de reincidencia la pena ha de aplicarse, conforme señala el artículo 66.1.3ª del C. Penal en su mitad superior. Si la pena por el delito complejo de robo con violencia e intimidación y allanamiento de morada había sido fijada en la horquilla de los 51 a los 60 meses, no puede imponerse pena inferior a los 55 meses y 16 días. Ahora bien este Tribunal opta por imponer la pena máxima de cinco años por tratarse de un robo que se comete en domicilio, sobre dos personas y en el que se sustraen efectos de importancia económica significativa, además de emplearse en el mismo una violencia inusitada y desproporcionada, pues con la simple amenaza con cuchillo habría sido suficiente para conseguir el fin intimidatorio.

En orden a la pena que se impondrá por el delito de incendio se opta por la condena , solicitada como la anterior por el Ministerio Fiscal, de 11 años de prisión. Dicha pena de prisión supera por poco la mínima legal de 10 años y se justifica por el especial riesgo generado con su acción. Riesgo no sólo sobre las dos personas maniatadas y amordazadas que dejó en la vivienda, sino por los muchos otros moradores del inmueble y del inmueble contiguo, que vieron peligrar sus vidas, si no llega a ser por la eficaz intervención de los bomberos. Prueba de ello fueron los daños ocasionados, convenientemente tasados y que superan los 25 millones de las antiguas pesetas.

En cuanto a la extensión de la pena por cada uno de los dos asesinatos en grado de tentativa se opta por la pena de 11 años de prisión por cada uno de ellos. Dichas penas se aproximan a la mitad de extensión posible ( de 7 años y 6 meses a 15 años) y se justifican por los siguientes motivos:

El grado de ejecución fue muy elevado. El acusado puso en su mano todo lo posible y más para que el hecho hubiera tenido un desenlace mortal. Prende fuego a la casa de manera intencionada , generando un incendio pavoroso y de muy rápida propagación a la que el acusado ayuda acumulando material inflamable, sustancia acelerante y cuatro focos de fuego. Llama la atención que , siendo así que los testigos indicaron que la casa no tiene portero electrónico y simplemente se cierra con llave el portal, el mismo debía estar abierto cuando accedió a la casa el acusado. Pues bien , según los testigos el acusado salió del inmueble y cerró el portal, lo que provocó que el propietario del inmueble que tiene un negocio en la planta baja, tuviera que acceder precipitadamente al inmueble a través de la puerta de su negocio. Ello implica que el acusado se preocupó de cerrar la puerta del portal para asegurar aún más su acción letal.

El acusado empleó un método alevoso de gran intensidad y efecto homicida como es prender fuego a la vivienda, asegurándose de que los perjudicados estaban boca abajo, atados de pies y manos y amordazados, en una habitación en la que no se originó el fuego. Desde luego sobran explicaciones sobre lo execrable de su acción.

Finalmente el motivo de pretender tanto mal para otras personas hasta entonces desconocidas era simplemente obtener un beneficio económico. Nunca existe justificación para atentar contra la vida de alguien, pero si hay un motivo que se considere especialmente injustificado para este tipo de hechos es el económico.

Por último no concurre en el acusado atenuante alguna. La defensa no ha alegado ni a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones, ni en el informe , circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Ciertamente en la causa obra documentación que acreditaría relación del acusado con el consumo de drogas. Ahora bien corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

El mero hecho de la constancia de consumo de drogas por parte del acusado no bastaría para acreditar que el mismo es merecedor de una atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal y menos de una eximente incompleta del artículo 21.1 del mismo texto legal o de una eximente completa del 20.1 o 20.2 del C. Penal . Para ello tendría que haberse acreditado que dicha drogadicción era grave, intensa, inveterada y que sobre todo ha ocasionado en el sujeto activo un significativo deterioro o merma de facultades volitivas o cognoscitivas. Nada de ello ha sido acreditado , ni documental, ni pericialmente y antes al contrario las respuestas del acusado en juicio han permitido comprobar a este Tribunal que estamos ante una persona hábil, inteligente y despierta.

Por otra parte tampoco existiría una relación directa entre la no acreditada situación de drogadicción del acusado y la acción de incendiar un inmueble o de tratar de acabar con la vida de dos jóvenes a los que se ha maniatado previamente.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. El acusado deberá restituir los bienes sustraídos a los perjudicados, conforme tasación pericial y a tenor de la reclamación efectuada por dichos propietarios y que asume el Ministerio Fiscal, debiendo indemnizar los daños ocasionados en la vivienda, en los enseres que había en la misma ( a su propietario Feliciano ) y en el inmueble a la Comunidad de Propietarios del edificio.

En cuanto a las indemnizaciones por el quebranto físico sufrido por Chili , los días de lesiones con impedimento se indemnizarán a razón de 60 ? / día, conforme cifra aproximada que a tal efecto preve la actualización anual del baremo de indemnizaciones de siniestros de circulación ( Real Decreto Legislativo 8/2004 ), baremo que para los delitos dolosos sirve a título orientativo. ( En total 3.600 ? por las lesiones).

La secuela consistente en cicatriz en la mano que desaparecerá con el tiempo se indemnizará en la suma de 800 ?, cifra aproximada que corresponde a un punto de secuela en el citado baremo, conforme actualización contenida en la Resolución de la Dirección General de Seguros de 20 de Enero de 2009 ( BOE de 2 de Febrero del mismo año).

El trastorno por estrés postraumático que sufre el perjudicado Chili , acreditado por informe del médico forense y en fase, afortunadamente en proceso de recuperación, deberá ser compensado con la suma de 2.400 ? cifra aproximada que resulta de aplicar los citados baremo y actualización, a razón de 800 ? por cada uno de los tres puntos con los que se califica la secuela. ( En total 3.200 ? por las secuelas).

La acusación particular ha solicitado 15.000 ? en concepto de daño moral, si bien no ha acreditado dicha representación en modo alguno , dicho daño moral. Daño moral entendido como algo más que el estrés postraumático, sí acreditado y compensado debidamente. Este Tribunal es consciente del impacto que este tipo de hechos produce en toda víctima que lo sufre y más siendo joven como el perjudicado ( 23 años). Ahora bien para conceder una indemnización es necesario acreditar las bases fácticas en que se sustente la misma y dichas bases fácticas no se han aportado a la causa, más allá de la acreditación del estrés postraumático contemplado en esta sentencia.

En cuanto a la indemnización por el dinero y efectos sustraídos, el acusado deberá restituir a Chili en la suma de los 200 ? que le sustrajo de dinero en efectivo y en la suma de 1.506 ? y 518 ? por el valor de lo sustraído, conforme tasaciones periciales de los folios 162 y 443 de las actuaciones. En total 2.224 ?. Al resto de los perjudicados deberá indemnizarles el acusado en el importe de los efectos sustraídos y tasados conforme las citadas tasaciones periciales y en consonancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Dichas costas incluirán las de la acusación particular al no haber su actuación notoriamente superflua conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02 ...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

No obstante el abono de costas lo será en las 4/6 partes , declarándose de oficio las 2/6 partes restantes, habida cuenta que al procesado se le ha condenado por cuatro delitos y se le ha absuelto de otros dos.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor responsable de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 y 2 del C. Penal en concurso ideal del artículo 77 del C. Penal con un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas del artículo 242.2 del C. Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de incendio del artículo 351 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de dos delitos de asesinato del artículo 138 del C. Penal en relación al artículo 139.1 del mismo texto legal, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 11 años de prisión por cada uno de los dos delitos de asesinato intentado, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio en sus 4/6 partes, declarándose de oficio las 2/6 partes restantes. Dichas costas incluirán las de la acusación particular. En orden al cumplimiento de la pena aplíquense los límites previstos en el artículo 76 del Código Penal .

Deberá indemnizar a Remigio en la suma de 982 ? por los perjuicios causados; a Eliseo en la suma de 2.224 ? por el dinero en efectivo y efectos sustraídos, en 3.600 ? por las lesiones sufridas y en 3.200 ? por las secuelas; a Alejandro en la suma de 1.312 ? por los perjuicios causados; a Lázaro en la suma de 4.481 ? por los perjuicios causados ; a Luis María en la suma de 4.385 ? por los perjuicios causados; a Feliciano en la suma de 90.000 ? por los desperfectos en el inmueble y con la cantidad de 3.000 ? por los desperfectos en el mobiliario y a la Comunidad de Propietarios de la finca de la calle DIRECCION000 NUM001 de Madrid en la suma de 63.000 ? por los desperfectos sufridos. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad. Dedúzcase testimonio de esta Sentencia que se remitirá la Sección 5ª de la Audiencia Provincial ( ejecutoria 46/2001 L) por si procediera la revocación de la suspensión de la condena allí obtenida por el acusado.

Debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Jesus Miguel de los delitos de trato degradante del artículo 173.1 del C. Penal y de detención ilegal del artículo 163 del mismo texto legal por los que venía siendo acusado únicamente por la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-