Sentencia Penal Nº 106/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 102/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, Sede Vigo

SENTENCIA: 00106/2009

Rollo : 0000102 /2009 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 0000012 /2009

SENTENCIA Nº 106/09

En Vigo, a dos de junio de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por su Presidente el Iltmo. Sr. don José Carlos Montero Gamarra, y los Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde (Ponente) y doña Covadonga Hortas Álvarez, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Rápido número 12/09 sobre robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de apelación Proc. Abreviado número 102/09 RP; y en el que son parte apelante: el acusado Marcos , representado por la Procuradora doña María Jesús Nogueira Fos, y defendido por la Letrada doña María Asunción Álvarez Lois; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo se dictó sentencia en el Juicio Rápido número 12/09 de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «Único.- Se declara probado que sobre las 10:30 horas del día 16 de agosto de 2008, en la calle Ramón Nieto de Vigo, el acusado Marcos , nacido el 14 de enero de 1975, con D.N.I. nº NUM000 e ignorados antecedentes penales, actuando con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, entró en el Bar La Escalerita situado en el nº 86, donde pidió al propietario, Romualdo , que le diese 10 euros. Como no lo hizo, el acusado le exhibió un cuchillo que portaba oculto en el interior del periódico y al no acceder aquél, hizo ademán esgrimió la altura del abdomen de cortarse las venas, momento en que el perjudicado consiguió echarle del local.

El acusado es consumidor de tóxicos, y al momento de los hechos tenían mermadas sus capacidades por la falta de consumo.»

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Debo condenar y condeno a Marcos , autor del delito intentado de ROBO con intimidación y empleo de instrumento peligroso del art. 242.1º y 2º del C. Penal en relación con el art. 16 y 62 del mismo texto legal, ya definido, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal a la pena de UN AÑO DE PRISION, e INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO todo ello con expresa imposición de costas del procedimiento.».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Marcos se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se absuelva a su representado y subsidiariamente, caso de no estimarse la libre absolución se acuerde la condena como autor de un delito de robo del artículo 242.1 de Código Penal , concurriendo la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión y accesorios.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo y en base a los motivos expuestos en el mismo e interesando su desestimación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal antes referido se remitieron a este Tribunal los autos originales, incoándose el citado Rollo, en el que se señaló día para deliberación, la cual tuvo lugar el día 1 de junio.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Marcos se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso la vulneración del art. 24.2 CE : Derecho a la presunción de inocencia por la carencia de elementos de prueba de cargo obtenida por cauces de legitimidad, contradicción, inmediatez, sobre la culpabilidad y participación de Marcos .

El motivo debe desestimarse por cuanto la Juzgadora a quo consideró acreditado que el 16 de agosto de 2008 sobre las 10:30 horas Marcos pidió a Romualdo que le diera 10 euros y al negarse éste le exhibió un cuchillo que esgrimió a la altura del abdomen de Romualdo , amenazando luego con cortarse él las venas, con base en la declaración de don Romualdo y es ya una doctrina jurisprudencial consolidada aquella que reconoce a la declaración de la víctima, aún siendo prueba única, valor probatorio de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, siempre que en su valoración se comprueben las siguientes notas: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Cr .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 23 de Marzo y 22 de abril de 1999 , etc.).

Respecto a la naturaleza o valor de las anteriores pautas o elementos de valoración la s. T.S. 1273/2004 de 2 de noviembre precisa que "la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional".

Doctrina que se reitera en la s.T.S. 1259/2004 de 2 de noviembre al señalar que "No se trata de requisitos de la prueba, de manera que de concurrir todos ellos haya que afirmar que la declaración resulta necesariamente creíble, y que de no hacerlo debe ser en todo caso desechada. Se trata de pautas de razonamiento que explicitan la valoración de la declaración testifical e introducen elementos objetivos de control acerca de la racionalidad del proceso valorativo". Y en la s. T.S. 1370/2004 de 23 de noviembre en la que se dice "las referencias jurisprudenciales relativas a examinar la ausencia de elementos que afecten a su credibilidad subjetiva, verosimilitud o persistencia en la incriminación, que no son condiciones para su validez, sino a modo de pautas valorativas, no constituyen por ello un círculo de doctrina cerrado, de forma que en todo caso su ausencia determine necesariamente la falta de credibilidad del testimonio, teniendo en cuenta además que éste es percibido directamente por el Tribunal de instancia con todos sus matices".

Por su parte la s. T.C. 195/2002 de 28 de octubre señalaba que "En relación con la declaración de la víctima del delito, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 Nov ., FJ 4; 173/1990, de 12 Nov., FJ 3; 229/1991, de 28 Nov., FJ 4; 64/1994, de 28 Feb., FJ 5)".

Concurriendo en este caso los tres requisitos antes citados, pues el Sr. Romualdo manifiesta que al acusado lo conocía sólo de haber entrado en su bar a comprar tabaco en la máquina, habiéndole prestado dinero en ocasiones a su compañera; y el acusado manifiesta que el Sr. Romualdo siempre se había portado bien con él; la declaración de don Romualdo aparece, además, corroborada por el hecho de que en poder del acusado se encontrara el cuchillo, tal y como ponen de relieve los tres agentes policiales que declaran en el juicio oral; y existe además persistencia en la incriminación pues la declaración prestada en el juicio oral aparece como coherente, en sus hechos esenciales con lo relatado en la declaración prestada en Comisaría, donde no sólo dice que el acusado al negarse él a entregarle el dinero comenzó a decir: "si no me das el dinero me corto las venas...", sino que antes de esto y cuando él se negó repetidamente a darle el dinero que le exigía "sacó un cuchillo de cocina que llevaba oculto en un periódico y a la vez que lo exhibía hacia el dicente, le exigió de nuevo al declarante que le diera 10? a lo que se negó nuevamente..." siendo entonces cuando el acusado amenazó con cortarse él las venas.

Lo mismo reitera en su declaración en instrucción (folio 28): "Que en principio sacó el cuchillo y lo mostró exhibiéndoselo al declarante y blandiéndolo hacia él y como no reaccionó el declarante, el denunciado amenazó con cortarse sus propias venas. Que le dijo que si no le daba 10 euros iba a tener problemas", lo que manifiesta de nuevo en el plenario: "Entró el muchacho a pedirle dinero, se negó, le insistió y le dijo que iba a tener problemas con él y sacó el cuchillo, le puso el cuchillo hacia el estómago, hacía la barriga unos segundos, y al ver que no se intimidaba y no accedía a su petición amenazó con cortarse las venas él". Por tanto en todas sus declaraciones manifiesta que antes de amenazar con cortarse él las venas le exhibió el cuchillo y lo blandió hacia él, concretando simplemente en el juicio oral, al ser expresamente preguntado sobre este extremo, que lo blandió hacia su estómago o barriga. Y la declaración de don Romualdo aparece corroborada en ese extremo por la prestada por el testigo don Adriano , al que la Juzgadora a quo otorga credibilidad, y se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993 ). "Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida" (S.T.S. 1549/2004 de 23 de diciembre ), y sin que en este caso se aprecie error valorativo manifiesto alguno pues no se ha alegado siquiera que el testigo tuviera alguna relación previa con el acusado que pudiera llevarle a mentir, y este testigo manifiesta que estaba el chico discutiendo con Romualdo , que le decía: "que le diera dinero, que le diera dinero y Romualdo decía que no, el chico sacó un cuchillo y se lo dirigió hacia el dueño del bar y luego dijo, que me corto las venas, y vio como ponía el filo hacia él y decía que si no le daba dinero se mataba".

Examinados los elementos para que la declaración de don Romualdo pueda ser considerada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, su valoración preferente a la declaración de éste pertenece al llamado juicio de credibilidad del testimonio; en esta segunda instancia, en la que se carece del principio de inmediación ha de mantenerse la apreciación de mayor credibilidad del testimonio de la víctima realizado por la Juez ante la que se prestaron los mismos (pues es la única que pudo percibir las reacciones subjetivas durante su emisión, lo que resulta esencial para valorarlas).

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., infracción de Ley por aplicación indebida del art. 242.1 y 2 del Código Penal .

Motivo que debe desestimarse por cuanto de la declaración de los testigos D. Romualdo y D. Adriano resulta acreditado que el acusado entró en el bar llevando con él el cuchillo, dado que ambos testigos manifiestan que el cuchillo no se correspondía con los de servicio del bar, (de otro lado si lo hubiera cogido del bar lo habría dejado allí, lo que no hizo, porque le fue ocupado por los policías), y además el Sr. Romualdo que vio como el acusado sacaba el cuchillo que llevaba oculto en un periódico. De otro lado saca el cuchillo al negarse el Sr. Romualdo a entregarle el dinero que le pedía, y tras decirle el acusado que iba a tener problemas, y por último, el acusado exhibe el cuchillo y lo aproxima al estomago del Sr. Romualdo volviendo a exigirle la entrega de dinero. Actuación del acusado idónea para intimidar y que se compadece mal con su afirmación de que sólo iba a pedirle prestado dinero, por cuanto en este caso al negarse el propietario del bar a dárselo, y ello de forma reiterada, habría desistido en su actitud; y en cuanto a que no tenía aptitud para intimidar porque lo conocía, hay que tener en cuenta que los testigos resaltan que el acusado estaba nervioso y parecía bajo los efectos del síndrome de abstinencia, con lo que si a ello unimos la amenaza de que iba a tener problemas, la exhibición del cuchillo, el dirigirlo hacia el estomago Don. Romualdo , y el hecho de que la víctima únicamente conocía al acusado de entrar éste en el bar a sacar dinero de la máquina, todas estas circunstancias hacen que concurran todos los requisitos del tipo del delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de tentativa por el que ha sido condenado.

TERCERO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Marcos contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vigo en los autos de Juicio Rápido número 12/09 (Rollo de Apelación número 102/09 RP), que se confirma, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ponente, la Iltma. Magistrada DOÑA Victoria Eugenia Fariña Conde, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.