Sentencia Penal Nº 106/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 51/2010 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0000622

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000051/2010- -

Dimana del Juicio Oral - 000131/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

aple pa 162/06

Apelante Lucio

Abogado VICTOR J. ESCRIBANO MARTINEZ

Procurador FRANCISCO GARCIA-ROMEU GARCIA

SENTENCIA Nº 106/10

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Diecisiete de febrero de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 123, de fecha 14 de marzo de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000131/2007, habiendo actuado como parte apelante Lucio , representado por el Procurador Sr./a. GARCIA-ROMEU GARCIA, FRANCISCO y dirigido por el Letrado Sr./a. ESCRIBANO MARTINEZ, VICTOR J.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Lucio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 16/2/10 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez penal que durante el matrimonio se han producido episodios reiterados de violencia con frases injuriosas y ofensivas con frases reiteradas tales como "eres una mierda, que sexualmente le daba asco, que nadie la quería , que era una inútil y que no servía para trabajar". Además, considera probado que estas expresiones reiteradas se producían en ocasiones estando el hijo delante o en el hogar. Y que al niño también le dirigía frases similares.

Pues bien, el juez penal llega a la plena convicción de los hechos probados en base a la prueba practicada y así valora la propia declaración de la víctima con la concurrencia de los presupuestos exigidos al efecto para la viabilidad de la admisión de la declaración de la víctima en casos como el ahora analizado de violencia de género. Así, señala que aunque el acusado lo niega, la victima afirma claramente que estas expresiones se han producido y que una vez le abandonó pero regresó más tarde. Señala el Juzgador que las declaraciones de las partes son contradictorias, como suele ocurrir en estos casos, pero que existen otras pruebas que lo corroboran , tales como la declaración de Inés , madre de Dolores y de Tomás, su hermano, que declaran ratificando todo lo que ha expuesto la víctima, sobre todo este último, quien afirma la existencia de los insultos durante todo el tiempo que estuvieron juntos, (folio nº 5 y 6) siendo más humillante la actitud desde que la victima dejó de trabajar por un problema de hernia. Este testigo puntualiza que los hechos se producían de forma habitual, lo que integra el tipo penal por el que ha sido condenado , siendo esta una prueba de corroboración periférica de la declaración de la víctima por hechos que se producían de forma reiterada, además del problema existente con el hijo que se rebelaba con la actitud del padre y existían agresiones al respecto que el propio hijo repelía y devolvía.

El recurrente sostiene que no puede aceptarse la validez de la declaración de la víctima ni la del testigo hermano de la denunciante por su relación familiar y que tampoco residía, pero como tal no son factores que permitan excluir la validez de un interrogatorio cuando es el testigo que conoce de los hechos, y que el juez podría haber desestimado, pero su declaración ha sido consistente y al juez le ha llegado la convicción de lo relatado por este en cuanto a la reiteración de los episodios, por lo que la impugnación solo se refiere a una distinta valoración del recurrente. Insiste en que el propio testigo tiene una mala relación con el recurrente, pero se trata de una valoración subjetiva que no tuvo en cuenta el Juzgador y que en esta sala no se aprecia. La declaración del testigo en la vista es contundente, ya que (folio nº 5) expone las expresiones y trato que profería , negando que tenga enemistad con el recurrente, siendo esta declaración contundente al decir del juez que tiene su inmediación.

Segundo.- Se cuestiona por el recurrente, pues, la valoración de la prueba por considerar inconsistente la declaración del testigo, pero hay que considerar que el Juzgador lo que hace es comparar esta declaración con la expuesta por la víctima que, a su vez , se confronta con la exculpatoria del acusado, aunque señalando que ambas son igualmente creíbles. Lo que hace el juez es llegar a su convicción final al añadir la del testigo único que pudo tener conocimiento de estos hechos y de un trato vejatorio que en estos casos se produce en la propia intimidad del hogar, por lo que suele ser complicado encontrar pruebas externas. Todo se circunscribe, pues, a considerar creíbles las declaraciones y compararlas, que es lo que hace el Juzgador , pese a que el recurrente pone en duda las del Sr.. Tomás buscando la contradicción con las de la instrucción, pero olvidando que en la inmediación judicial el juez llega a la convicción de que existe una total credibilidad en lo que expone respecto al trato vejatorio con el que trataba a la víctima, lo que se suma a las declaraciones de esta expresadas en los hechos probados referidos, descartándose el ánimo tendencioso del testigo en sus declaraciones expuesto por el recurrente.

Con respecto a la prohibición de acercamiento a ambos, es obvio entender que dado los hechos probados que constan en relación a los problemas existentes en el hogar y la actuación con el menor se extienda la orden de alejamiento con el hijo por el periodo que se indica. Y ello como consecuencia lógica de una serie de hechos en los que no debe olvidarse que los menores también son victimas y más en los casos de violencia de género habitual. No olvidemos que la violencia habitual de género provoca en los menores una situación de distanciamiento e incomprensión a lo que perciben que hace perfectamente admisible que el Juzgador extienda la prohibición de acercamiento con respecto a los menores, por lo que también se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.- Así, una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto al motivo impugnatorio de la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida- , según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción , las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones , seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual , obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras)

3) Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria , empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas , una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y ST.C. 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia , pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho , de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado , que efectúa la Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa , de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas , y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional , que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Lucio debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada , dictada en J.O. nº 131/07 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.