Sentencia Penal Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 311/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00106/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

-

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 37 2 2011 0100467

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000311 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000289 /2010

RECURRENTE: Emilia , Filomena , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: GONZALO MARTINEZ LOPEZ, ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Letrado/a: JOSE MARIA CARCEDO MURO, MARIA LANCHO CACERES

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

19130 37 2 2011 0100290

S E N T E N C I A Nº 89/11

En Guadalajara, a tres de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Juicio Rápido 289/10, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 311/2011, en los que aparece como parte apelante, Emilia representado por el Procurador de los Tribunales D. GONZALO MARTÍNEZ LÓPEZ y dirigido por el Letrado D. JOSE MARIA CARCEDO MURO; Filomena , representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA y dirigida por la Letrada Dª MARIA LANCHO CÁCERES y el MINISTERIO FISCAL que se adhiere al recurso de ésta última y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, sobre malos tratos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- En fecha 9 de marzo de 2011, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "ÚNICO.- De lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente que sobre las 02,15 horas del día 2 de julio de 2010, el acusado, Emilia , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontró con su hijo Sandra , en la Urbanización Montelar de la localidad de Galápagos, Partido Judicial de Guadalajara, junto al número NUM000 de la CALLE000 , domicilio del acusado, iniciándose una discusión entre ambos, al querer el acusado entrar en la vivienda e impedírselo su hijo por encontrarse muy alterado el acusado y estando en proceso de separación con su madre.= En el transcurso de la discusión, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de su hijo, le propinó un cabezazo en la cara, ocasionándole lesiones consistentes en tumefacción leve en zona posterior de la región nasal con leve epistaxis, para cuya curación precisó de una sola asistencia facultativa, sin estabilidad lesional, un día no impeditivo.= El perjudicado no reclama por las lesiones.= Durante el transcurso del incidente, acudieron la hija del acusado Alejandra y el marido de ésta, así como la esposa del acusado, Filomena , comenzando el acusado, el cual se encontraba muy alterado a proferir de modo genérico frases como "hijos de puta, os voy a fusilar, os voy a matar, yo iré a la cárcel pero no me vais a echar de mi casa, me vais a quitar la vida, queréis quedaros con todo lo mío".= No resulta probado, que las amenazas e insultos proferidos por el mismo, se dirigieran expresa y concretamente a su esposa. Filomena ", y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Emilia como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.2 del Código Penal , en relación con el artículo 173.2 del citado Texto Legal a la pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante quince meses y prohibición de acercarse o aproximarse a su hijo Sandra , a una distancia no inferior a doscientos metros, así como de su domicilio, lugar de trabajo si lo tuviere, o cualquier lugar donde se encuentre, por un plazo de quince meses.= Asimismo se le condena al abono de un tercio de las costas procesales.= Debo absolver y absuelvo a Emilia , del delito de amenazas en el ámbito familiar y el delito de malos tratos habituales por los que venía siendo acusado, declarándose de oficio el pago de dos tercios de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Emilia , Filomena y por el MINISTERIO FISCAL (adherido al recurso de Filomena ), se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 3 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 9 de marzo del año 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal por parte del condenado en la misma. La acusación particular y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Previo al examen del recurso de apelación interpuesto por D. Emilia imprescindible resulta que señalemos, para centrar convenientemente el objeto del pronunciamiento de esta alzada, que nuestra función revisora queda constreñida en mérito a lo que a continuación se dirá, a dicho recurso de apelación. Cierto es que inicialmente había también recurrido la Sentencia Dª. Filomena y se había adherido parcialmente al recurso el Ministerio Público. Sin embargo por escrito posterior presentado en el Juzgado de lo Penal- escrito con fecha de entrada en aquel de 5 de julio del año en curso-, Dª. Filomena desiste de dicho recurso de apelación procediendo en su consecuencia que en esta alzada acojamos su deseo teniéndola por desistida, con afectación a la adhesión deducida por el Ministerio Público en mérito a lo prevenido en el artículo 790 apartado primero de la ley de ritos cuando dispone, "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo".

Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Con la fórmula infracción del artículo 153.2 del CP en relación con el artículo 173 apartado segundo del mismo texto legal por errónea calificación jurídica de los hechos que debieron reputarse falta, sostiene el apelante que la conducta imputada al condenado en relación con su hijo Sandra no reúne los elementos objetivos ni subjetivos del tipo toda vez que el citado al tiempo de los hechos- día 2 de julio del año 2.010-, tenía 24 años, era independiente económicamente y no vivía en el domicilio familiar de la Urbanización Montelar de la localidad de Galápagos. Se desestima.

Sobre el requisito de la convivencia -cuestión nada pacífica en la doctrina - la Circular 4/2003 de la Fiscalía General, señala: "De otra parte, la mención a "descendientes, ascendientes o hermanos" incluye expresamente a los que lo sean por "naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente", sin exigirse -como se hacía antes- ningún requisito de convivencia con el agresor ya que la mención del precepto a "que con él convivan" se refiere en exclusiva a "los menores e incapaces" como se deduce de la separación de grupos que va efectuando el precepto detrás de cada expresión "o sobre"; en consecuencia, quedan incluidos aun cuando no mediara convivencia con el agresor los ascendientes o hermanos por afinidad e, igualmente, los descendientes incluso mayores de edad aun cuando al llevar vida independiente no convivieren con el agresor".

Por su parte el TS ( Sentencia de fecha 16 de marzo del año 2.007 ) dice "El art. 173,2º del Código Penal , en su primer inciso, se refiere -como posibles sujetos de la violencia que castiga- al que sea o hubiera sido (1) "cónyuge" y a la persona que hubiese podido estar ligada al sujeto activo por "una análoga relación de afectividad", y, en ambos casos, con atención exclusiva a tal vínculo, que opera "aun sin convivencia". Después lo hace a los (2) "descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad". Y, en fin, a (3) menores o incapaces que convivan con aquél o que (4) guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, a (5) personas integradas de algún otro modo en el núcleo familiar y a las que (6) por ser especialmente vulnerables estén internadas en algún centro.

La atormentada redacción del precepto y la variedad de situaciones que contempla ha dado lugar a inevitables problemas de interpretación. Al respecto, en el caso de la segunda categoría de sujetos (2), que no está acompañada de referencia alguna a convivencia, en contraste con lo que ocurre en (3), se ha entendido en ocasiones que, precisamente por ello, a contrario sensu, debería entenderse que no opera tal requisito.

Pero lo cierto es que la norma -que, no se olvide, pertenece al derecho punitivo- admite otra lectura más racional y menos extensiva de su radio de acción. Se trata de asociarla al inciso precedente (1) que incluye una categoría de personas, las más golpeadas por esta clase de hechos, que, en su caso, se persiguen aún sin que medie convivencia. Y, habrá que concluir que debido a ese dato estadístico, que además guarda estrecha relación con las profundas implicaciones psico-afectivas que generalmente conlleva tal clase de vínculos sentimentales, que determinan, además, un plus de exposición de la mujer en el caso de ruptura.

Tal modo de operar del legislador obliga a entender que en el supuesto específico de los "descendientes, ascendientes o hermanos" sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del art. 153 Código Penal .

Esta opción está asimismo abonada por otras consideraciones. La primera de orden político- criminal, y es que carecería de sentido, a tenor de la ratio de la norma, elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas. La segunda tiene que ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial del art. 153 del Código Penal 1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la LO 14/1999 mantenía la misma exigencia; y fue la LO 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los de (2) que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de "violencia de género".

En los mismos términos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 24 de julio de 2007 , en la que el órgano judicial cambia el anterior criterio mantenido en anteriores resoluciones y acoge la nueva doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 11 de julio de 2007 , Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2007 , Audiencia Provincial de Asturias de 11 de diciembre de 2006 . Esta interpretación ha tenido acogida en el seno de algunas Audiencias Provinciales que la han plasmado en acuerdos sobre unificación de criterios en el orden penal. Así el Pleno de la Audiencia Provincial de Madrid, en acuerdo de fecha 25 de mayo de 2007 determina: "La interpretación del requisito de la convivencia para los distintos grados de parentesco en los artículos 153 y 173 del Código Penal . Los supuestos de los sujetos activos descendientes, hermanos y padres de la víctima que no conviven con ella. El tipo penal de lesiones del artículo 153 del C. Penal no es aplicable a los hermanos, ascendientes y descendientes de la víctima cuando no conviven con ésta en el mismo domicilio. ". El Pleno de la Audiencia Provincial de Cantabria, en acuerdo de fecha 26 de octubre de 2007 de unificación de criterios, acordó por unanimidad que en los artículos 153 y 173 del Código Penal , en el supuesto de los descendientes, ascendientes o hermanos "se requiere la convivencia con el agresor para entender aplicables tales preceptos".

Finalmente tal es también la nueva orientación recogida en la Circular 1/2008 de la FGE cuando concluye "Por todo ello, en adelante, las señoras y los señores Fiscales, en el supuesto de que las conductas tipificadas en los artículos 153. 2º y 173. 2º se cometan contra ascendientes, descendientes y hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, entenderán como requisito necesario para la calificación de los hechos como delito que exista convivencia entre el autor y la víctima. Cuando no concurra dicho requisito los hechos a que se refiere el mencionado artículo se calificarán como falta".

Desde lo que precede y aún cuando el requisito de la convivencia resulte imprescindible para la tipificación de la conducta como delito y frente a lo que sostiene el recurrente, sí consideramos que agresor y agredido convivían pues así se desprende de las propias manifestaciones del hijo cuando afirma en el plenario que siempre ha vivido en casa de sus padres y que nunca ha vivido fuera del domicilio familiar, respondiendo su empadronamiento en Alcobendas- tal como igualmente explica en dicho acto-, a la finalidad de obtener determinado beneficio administrativo. El propio condenado admite- significativamente-, que su hijo en unas ocasiones duerme en casa y en otras en casa de su novia.

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la fórmula "error en la apreciación de la prueba", sostiene el apelante que no ha resultado acreditado en las actuaciones que el condenado hubiera causado lesión alguna a su hijo. Refiere el recurrente que la descripción de las lesiones padecidas por aquel en el parte de asistencia inicial pueden responder a motivos diversos y distintos de la agresión por la que ha sido condenado; que en el atestado de la Guardia Civil y cuando declara la esposa del condenado, ésta únicamente dice que intentó golpear a su hijo dándole un cabezazo en la nariz, no- insiste el apelante- que efectivamente se lo diera, siendo en fin que el testigo Sr. Leonardo , afirma que no presenció ni insultos ni amenazas y que al día siguiente de los hechos habló con el hijo y éste no le dijo que tuviera lesión. Se desestima.

Cuando el motivo del recurso de apelación supone una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el juzgador de procedencia tiene dicho con reiteración esta Audiencia que en la manifestación oral de una persona ante el tribunal, trasladando una declaración de conocimiento sobre los hechos, o un criterio científico, artístico o técnico sobre el dictamen que hubiera presentado el perito; sólo la apreciación inmediata, directa y completa por el juez que debe formarse su propia convicción en el acto del juicio, sin interposición de imágenes o de voces grabadas, o de referencias escritas, es respetuosa con la garantía procesal en la valoración de la prueba, pues la grabación sólo sirve para poner de manifiesto errores de percepción, no de valoración. Así, puede leerse en la STS n.º 153/04 (Sala de lo Penal), de 22 de diciembre , que "cuando los jueces "a quibus" han formado esencialmente su convicción en base a pruebas de naturaleza personal como son los testimonios de los acusadores y las manifestaciones de los acusados que han sido valoradas con la insustituible ventaja de la inmediación y la contradicción con que se practicaron a presencia de los miembros del Tribunal, de suerte que el juicio de credibilidad obtenido por éstos no puede ser revisado en casación por quienes no hemos gozado de esos beneficios de inmediación y contradicción que son factores determinantes para la valoración de esas pruebas, y, así, únicamente podrá ser revisado el resultado valorativo a que llegó el Tribunal a quo cuando ese resultado se evidencia contrario a las reglas de la lógica y opuesto al racional discurrir, atendido el contenido de los elementos probatorios objeto de valoración o estos elementos probatorios permitan otra alternativa valorativa igualmente racional y lógica sin que el Tribunal haya argumentado jurídicamente su rechazo. A este respecto -como recuerda la STS de 25 de febrero de 2003 - cabe subrayar que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía -, que un Tribunal Superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración". En igual sentido la STS n.º 879/05 (Sala de lo penal), de 4 de julio , cuando afirma que "en el ámbito de la segunda instancia -cuando existe- las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia".

Desde lo que precede comprobamos que la juzgadora ha sustentado su pronunciamiento de condena primeramente en el testimonio de la víctima exponiendo acertadamente los requisitos jurisprudencialmente exigidos para asignarle credibilidad y concluyendo que en el caso de autos tales requisitos concurren. A mayor abundamiento y para corroborar dicho testimonio, se valió también de la testifical de la hermana y cuñado de Sandra quienes declararon haber presenciado cómo el acusado propinaba un cabezazo en la cara a su hijo. Por todo lo anterior en su conjunto considerado no apreciamos error alguno y rechazamos el motivo.

CUARTO.- Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Al amparo del artículo 790 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento criminal, se denuncia infracción del artículo 22 apartado cuarto del Código Penal por inaplicación de la eximente de legítima defensa en la conducta del apelante. Sostiene éste que existió un ilícito penal previo por parte de su hijo al impedirle ilegítimamente entrar a la vivienda empujándole asimismo con los puños en el pecho. Se desestima.

Tiene reiterado el TS ( Auto de fecha 2 de abril del año 2.004 ) que la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta-; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente; d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada. ( STS de 18 de octubre de 1999 ). Abundando en el requisito de la agresión ilegítima, ésta supone toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes ( STS 27-6-07 ).

Así las cosas y resultando del relato de hechos probados- no eficazmente combatidos a través del recurso de apelación-, que el acusado se encontraba muy alterado cuando trata de entrar en la vivienda familiar, la conducta de su hijo tratando de impedírselo no constituye, en modo alguno, la agresión ilegítima a la que hemos hecho referencia más arriba, lo que conduce a la desestimación también de este último motivo del recurso de apelación, a la confirmación de la resolución recurrida y a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Emilia y teniendo por desistida a Dª. Filomena -con la adhesión del Ministerio Público- del propio, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de fecha 9 de marzo del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA, imponiendo a D. Sandra las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.