Sentencia Penal Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 37/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00106/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN 5ª - CARTAGENA

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

Magistrados

En Cartagena, a 31 de marzo de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 106/2011

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento abreviado nº 37/10, derivado de las actuaciones seguidas con el nº 45/10 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena, por un delito contra la salud pública contra Agapito , representado por el/la Procurador/a D. Fernando Espinosa Gahete y defendido por el Letrado D. Juan Francisco Pérez Avilés, siendo parte en este proceso el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose para la celebración del comienzo de las sesiones del juicio oral el día 21 de marzo de 2011, con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo : En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Agapito como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros, con la responsabilidad subsidiaria de 15 días para el caso de impago y al pago de las costas del proceso.

Tercero : La defensa del acusado Agapito , en igual trámite, mostró su total disconformidad con la acusación formulada y solicitó la absolución de sus defendidos.

Hechos

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que el día 31 de marzo de 2010, sobre las 00.15 horas, el acusado Agapito , natural y vecino de Cartagena (Murcia), mayor de edad en cuanto nacido el día 4 de febrero de 1965, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, se hallaba en la calle Capitales Ripoll de Cartagena en compañía de otro individuo identificado como Emiliano , cuando fue observado por una patrulla de la Policía Nacional que pasaba por las inmediaciones en un coche oficial como Agapito entregaba a Emiliano un pequeño envoltorio a la vez que este último intentaba entregar algunos billetes al acusado. Al apreciar la presencia policial ambas personas se separaron dirigiéndose el acusado hacia un vehículo de su propiedad, rompiendo parcialmente el envoltorio que pretendía entregar a Emiliano , momento en el que fue interceptado por los agentes de la Policía Nacional, incautando dicho envoltorio con una sustancia en su interior, que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,33 gramos y una pureza del 80,96 %. Posteriormente, tras ser cacheado, se encontró ocultó en un calcetín otra papelina que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,21 gramos y una pureza del 64,65 %. Dicha droga se destinaba parte para su intención de venta a terceros y parte para su propio consumo. La sustancia incautada en el mercado ilícito tiene un valor de 50,04 €.

Agapito es consumidor habitual de cocaína de larga evolución, habiéndose acreditado un consumo al menos en los 6 ó 7 meses anteriores a su detención.

Fundamentos

Primero : Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Agapito . Concurren todos los elementos básicos para la aplicación de este tipo penal, habiéndose obtenido esta convicción en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con la debida contradicción e inmediación y con pleno ejercicio para el acusado de su derecho de defensa, considerándose las pruebas practicadas suficientes para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

En tal sentido el propio acusado reconoció en su interrogatorio que se hallaba en el lugar donde fue detenido y que entró en contacto con una persona de color, aunque afirma que sólo le entregó un cigarro que le había pedido, negando en todo caso que la droga que portaba estuviese destinada a la venta a terceros ni que ofreciese droga alguna a nadie. Frente a este testimonio nos encontramos con la declaración contundente, clara y concreta en sus detalles del agente de la Policía Nacional NUM001 , el cual señaló en juicio que vio al acusado con un chico de color haciendo un intercambio, dándole el moreno dinero y a cambio el acusado le entregó una bolsita con una sustancia en su interior de color blanco, aunque por la presencia policial se abortó el intercambio, quedándose con la bolsita el acusado. Igualmente declaró en el plenario que siguió al acusado y que éste intentó romper la bolsa que iba a entregar a la persona de color y esparcir su contenido, siendo recuperada dicha bolsita por los agentes intervinientes, así como que el intercambio lo vio a una distancia de unos cinco metros (desde la silla en la que declaraba al lugar en el que se encontraba el letrado de la defensa que formuló esta pregunta). El otro agente de la Policía Nacional, el nº NUM002 no pudo apreciar nada por ser el conductor del coche patrulla, pero confirma que su compañero le informó que estaba produciéndose un intercambio y que ello fue lo que motivó la intervención de ambos agentes. En definitiva existe una prueba, contradictoria con el testimonio del acusado, pero que a esta Sala le ofrece una absoluta credibilidad, sin que incurra en contradicción alguna con el contenido del atestado levantado no ofrezca duda al declarar el testigo. Junto a esta declaración policial habrá que añadir la ya señalada presencia del acusado en el lugar de los hechos, el contacto reconocido con una persona de color con la que estaba intercambiando algo, un cigarro según el acusado, droga, según el agente nº NUM001 , la aprehensión de la papelina no escondida en el calcetín como afirma el acusado sino en el exterior del lugar en el que se desarrollaron. De todo este conjunto de hechos, derivados todos ellos de la declaración del agente policial citado y del propio contenido del atestado, resulta evidente que el acusado estaba intentando vender una papelina de cocaína, lo que constituye un acto de tráfico de drogas penado en el artículo 368 CP .

Segundo : Por lo que respecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en el presente caso la atenuante del artículo 21.2 CP , de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias aditivas y drogas tóxicas. Ha quedado absolutamente acreditado, a través del informe médico emitido por la forense Sra. Africa (folio 34 de las actuaciones) y debidamente ratificado en el acto del juicio por dicha perito, que el acusado presenta una adicción de larga duración al consumo de cocaína desde los 18 años, teniendo en la actualidad 46 años de edad, así como el consumo diario de cocaína, lo que fue confirmado por el análisis de cabello realizado por la forense y que confirmó el consumo de dicha droga en los 6 ó 7 meses anteriores al citado análisis, lo que igualmente fue ratificado en el plenario. De hecho las circunstancias en las que se produce el intercambio es propia no de un traficante organizado para la venta al menudeo sino del propio consumidor que pretende autofinanciarse la compra de droga para su consumo con la venta de alguna papelina a terceros, tal como frecuentemente ocurre en la práctica, en especial en los casos de tráfico de pequeñas cantidades de drogas tóxicas. Es por otro lado constante la jurisprudencia que tiende a aplicar la atenuante del artículo 21.2º CP , bien directamente o como analógica al amparo del artículo 21.6 CP , a aquellos casos en los que ha existido un consumo habitual de drogas al entender que la influencia de los tóxicos altera la capacidad o la voluntad del acusado y afecta directamente a la comisión de hechos delictivos.

Tercero : Por lo que respecta a la penalidad de estos hechos hay que tener en cuenta que el articulo 368 CP establece una pena de 3 a 6 años por estos hechos, aunque de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2 CP , la pena deberá establecerse de acuerdo con la nueva redacción del artículo 368 CP llevada a cabo por la LO 5/2010, de 20 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, pues en la misma se establece un segundo párrafo en el citado artículo que permite a los tribunales rebajar la pena base en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias del acusado, tratándose de una ley penal posterior más favorable para el reo pues bajo la vigencia de la antigua redacción del artículo 368 CP , vigente a la fecha de comisión de los hechos, no era posible aplicar esta rebaja potestativa por parte del tribunal. Esta Sala considera que es procedente rebajar la pena al grado inferior (de un año y seis meses a tres años) pues la escasa gravedad del hecho por la poca droga aprehendida y la condición de drogadicto de larga evolución del acusado así como la ausencia de otros datos que justifiquen que se dedicase el mismo a la venta de drogas a mayor escala y no a una mera actividad de autofinanciación de la propia droga que consumía, justifican la disminución de la penalidad prevista en el segundo párrafo del articulo 368 .

Sobre esta base de la pena de inferior grado a la prevista al tipo penal, procede aplicar a su vez lo previsto en el artículo 66.1.1º CP , que rebaja a su vez la pena a la mitad inferior de la establecida, y en atención a las mismas circunstancias anteriormente valorada se considera justificada la imposición de la pena mínima de un año y seis meses de prisión, con multa al tanto del valor de la droga aprehendida, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP y la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo del artículo 56 CP durante el tiempo de la condena impuesta.

Igualmente procede el comiso tanto del dinero como de la droga intervenida al amparo del artículo 127 CP , dándose el destino legal a los mismos, debiendo ser destruida la droga intervenida.

Cuarto : De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición al acusado de las costas de este proceso.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Agapito , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 CP , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa por importe de 50,04 €, con responsabilidad personal subsidiaria 5 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este proceso.

Se decreta el comiso del dinero y las drogas intervenidas, debiéndose dar el destino legal al dinero y autorizándose la destrucción de la droga.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con indicación de los recursos que caben contra la citada resolución, en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pudiéndose interponer contra la misma recurso de casación en los términos y plazos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia, y así lo acordamos, mandamos y firmamos.