Sentencia Penal Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 62/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (PA) Nº 62/2010

SENTENCIA Nº 106/2011

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veinticuatro de Marzo del dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 6.577/2.010, Rollo nº 62/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, por delito de apropiación indebida contra los acusados:

1.- Eulogio , nacido en Ampuero (Cantabria), el día 3 de Diciembre de 1.953, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Agustin y de Maria Isabel, de estado civil casado y domiciliado en Barbastro (Huesca) en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 NUM003 , de profesión empleado de banca, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación personal de libertad de la que nunca estuvo privado ni nunca la tuvo condicionada, el cual está representado por la Procuradora Dª. Mª Pilar Bonet Perdigones y defendido por el Abogado D. Jose María Vilades Laborda .

2.- Severiano , nacido en la ciudad de Zaragoza, el día 2 de Agosto de 1.958, con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Luis y de Mercedes, domiciliado en esta ciudad de Zaragoza, en la CALLE001 nº NUM005 , piso NUM006 NUM007 , de estado civil divorciado, con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación personal de libertad por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado, ni siquiera la tuvo restringida.

Este acusado está representado por la Procuradora Dª Blanca Pradilla Carreras, y defendido por el Letrado D. Jose- Antonio Torcal Abián.

Son partes acusadoras:

1.- El MINISTERIO FISCAL en ejercicio de la acción pública.

2.- La Sociedad Mercantil " GAZTAMBIDE URBANA S.L." que ejerce la acusación particular representada por la Procuradora Dª Covadonga Castro González, y asistida por el Letrado D. Juan Antonio Nuñez Maestro.

3.- La Sociedad Mercantil " INVERSIONES FITEAR S.L.", representada por el Procurador D. Serafín Andrés Laborda, y asistida por el Letrado D. Felipe-Fernando Mateo Bueno.

Es Ponente el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección 6ª quien expone de forma motivada y razonada la aquilatada Decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de Querella criminal, interpuesta por el Procurador D. Serafín Andrés Laborda, en nombre y representación de la Sociedad Mercantil Inversiones Fitear S.L., se incoraron por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza las Diligencias Previas Previas nº 6.577/2.007, en las que fueron acusados por el Ministerio Fiscal tanto Eulogio como Severiano , como presuntos autores de un delito de apropiación indebida.

Las dos acusaciones particulares mencionadas acusaron solamente a Eulogio , por el mismo delito de apropiación indebida.

Contra ambos acusados se abrió juicio oral mediante Auto de fecha 14-6-2010.

Evacuado el trámite de Conclusiones Provisionales por las defensas de Severiano y de Eulogio , se elevó la causa a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, correspondiendo el enjuiciamiento, conocimiento y Fallo de la misma, según las vigentes normas de Reparto a esta Sección 6ª, quien señaló Vista Oral para el día 1 de Febrero de 2.011 a las 10 horas de la misma.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, agravada, por exceder de 50.000 euros el valor de lo indebidamente apropiado, delito tipificado en los artículos 252 y 250.5º del Código Penal vigente, y del que son responsables en concepto de autores los acusados Eulogio y Severiano , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ambos acusados, para los que pidió fueran condenados a las penas de 2 años de prisión para cada uno, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas.

También pidió el Ministerio Fiscal que Eulogio y Severiano , fueran condenados a la pena de multa de 6 meses (180 días-multa) cada uno, a razón de 6 Euros por cada día-multa, con el arresto personal subsidiario en caso de impago e insolvencia, establecido en el artículo 53 del Código Penal vigente.

Finalmente pidió el Ministerio Fiscal que ambos acusados indemnicen, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, con 45.000 euros a la Mercantil Inversiones Fitear S.L., y con 45.000 Euros a la también Mercantil "Gaztambide Urbana S.L.".

También pidió el Ministerio Fiscal que ambos acusados indemnicen a Inversiones Fitear S.L. y a Gaztambide Urbana S.L. con los intereses legales y que sean condenados Eulogio y Severiano al pago de las costas del juicio por mitad e iguales partes, por expreso mandato legal.

TERCERO .- La Acusación particular ejercitada por la mercantil Gaztambide Urbana S.L. en sus Conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada, por exceder de 50.000 euros el valor de lo indebidamente apropiado, tipificado tal delito en los artículos 252 y 250.5º del Código Penal vigente, delito del que según tal acusación particular es responsable en concepto de autor el acusado Eulogio , sin que concurran en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminu actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que la expresada Acusación particular pidió fuera condenado a la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses (240 días-multa) a razón de 12 euros por cada día-multa, y que, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, indemnice con la cantidad de 45.000 euros a la mercantil perjudicada "Gaztambide Urbana S.L.", e intereses legales desde el día 23 de Junio del 2.006.

Finalmente pidió la Acusación particular de Gaztambide Urbana S.L. que Eulogio fuera condenado al pago de las costas del juicio por expreso mandato legal, con inclusión de las costas de esta acusación particular.

CUARTO .- La Acusación particular ejercitada por la mercantil "Inversiones Fitear S.L.", en sus Conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en los artículos 252 y 250-1º-5º del Código Penal vigente, del que sería responsable en concepto de autor el acusado Eulogio , sin que concurran en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para el que pidió fuera condenado a las penas de 2 años y 8 meses de prisión y multa de 8 meses (240 días-multa) a razón de 12 euros por cada día-multa.

También pidió la Acusación de Inversiones Fitear S.L., que el acusado Eulogio fuera condenado al pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal, incluyendo las costas de la Acusación particular y que también sea condenado a indemnizar a la mercantil "Inversiones Fitear S.L." con la cantidad de 45.076 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Finalmente la acusación particular de Inversiones Fitear S.L., pidió que el acusado Eulogio sea condenado a indemnizar a tal sociedad mercantil con los intereses legales de esos 45.076 euros, computados desde el día 23-6-2006.

QUINTO.- a) La Defensa del acusado Eulogio , en sus Conclusiones definitivas manifestó su absoluta disconformidad con los hechos atribuidos a su patrocinado por el Ministerio Fiscal y por las dos acusaciones particulares constituidas, y solicitó la libre absolución de su patrocinado Eulogio , con todos los pronunciamientos favorables.

b) La Defensa del acusado Severiano , en sus Conclusiones definitivas manifestó su absoluta disconformidad con los hechos atribuidos a su patrocinado por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de Severiano , con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Severiano , ejercía en Zaragoza el año 2005 y 2006 la profesión de agente comercial libre, que también ejercía para el Banco de Santander, por lo cual tenía una relación personal muy fluida con el Director de la sucursal del Banco de Santander sita en la Avenida Fernado El Católico nº 24 de esta Ciudad de Zaragoza.

Eulogio tenía mucha amistad con la familia Fausto Calixto Debora Natalia Brigida Genoveva Marisa porque eran unos buenos clientes de la Sucursal del Banco de Santander en la que él era el Director.

Esa familia tenía en propiedad una parcela con edificación, sita en la CALLE002 nº NUM008 de esta ciudad de Zaragoza, (entre Vía Hispanidad y Vía Ibérica) y la querían vender al igual que otra parcela sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 .

Esta parcela de la CALLE002 tenía una superficie de 140,58 metros cuadrados.

Concretamente eran dueños de esa parcela del nº NUM008 de la CALLE002 , Dª Marisa y Dª Zulima al 50% cada una.

Fue el acusado Eulogio , quien puso "en contacto" a esas dos vendedoras, usando como intermediario a Severiano , con los mercantiles compradoras "Inversiones Fitear S.L.", para la compra de la parcela de la CALLE002 nº NUM008 y "Gaztambide Urbana S.L." para otra parcela sita en la DIRECCION000 nº NUM001 también sita en esta ciudad de Zaragoza, que también era propiedad al 50% de Dª Zulima , el 33% era propiedad con carácter consorcial de Dª Marisa y su esposo Nicanor y el 16,67% restante era propiedad con carácter privativo de Dª Marisa .

Ejerció de intermediario en ese contacto el también acusado Severiano , quien tenía buenas relaciones personales y profesionales con Eulogio , y también tenía relaciones profesionales con particulares y sociedades interesadas en comprar inmuebles, y que se dedicada a esa labor de intermediario como agente comercial libre.

Severiano aportó pues dos clientes de su cartera de compradores e inversores, que fueron la Sociedad mercantil Gaztambide Urbana S.L. y la también mercantil Inversiones Fitear S.L, ambas muy interesadas en comprar las dos fincas antecitadas por un precio de 601.000 Euros cada una.

SEGUNDO.- El acusado Severiano , puesto de acuerdo con Eulogio , y con carácter previo a las firmas de los dos contratos privados de compraventa, les dijo al apoderado de Inversiones Fitear S.L. (Sr. Jesús Carlos ) y al administrador solidario de "Inversiones Fitear S.L." y de Gaztambide Urbana S.L. (D. Germán ) que antes de la firma de tales contratos privados de venta deberían hacer un pago en dinero negro, para entregárselo a las vendedoras (Familia Xifre), que lo querían así.

Tal pago debería ser doble, esto es 45.676 euros por cada inmueble vendido, (en total 90.000 euros), y si no no había venta. Tal condición no había sido impuesta por ninguna de las vendedoras, sino por ambos acusados y de su propia cosecha, para los fines que se dirán.

Los 2 contratos privados de venta se hicieron conjuntamente el día 23-6-2006.

Ese mismo día D. Germán , sacó de las cuentas de Inversiones Fitear S.L., sita en la Oficina principal de la CAI, 45.000 euros en billetes de 500 euros y otro tanto sacó de la cuenta de Gaztambide Urbana S.L. (D. Germán ).

A los 40 minutos de ambas extracciones se presentaron en el despacho del acusado Eulogio , director de la Sucursal Urbana del Banco de Santander, sita en el Paseo de Fernando el Católico nº 24, D. Jesús Carlos (apoderado de Inversiones Fitear) y D. Germán (Administrador solidario de Gaztambide Urbana S.L. y de Inversiones Fitear).

Ambos señores iban acompañados por Severiano (agente comercial libre) y por María Antonieta .

Los 90.000 euros iban en 2 sobres distintos, ya que eran 2 sociedades distintas las que los pagaban, aunque tuvieran ambas un mismo administrador solidario que era D. Germán .

En cada sobre había 45.076 euros (90.152 euros en total).

Ambos sobres fueron entregados ese día 23-6-2006 "en mano" a Eulogio , en su despacho de la expresada sucursal bancaria de Banco de Santander, para que luego los hiciera llegar a la Familia Calixto Debora Natalia Brigida Genoveva Marisa Fausto , por conducto del también acusado Severiano , que debería volver con los dos resguardos a por los 90.000 euros, tras haberse realizado la firma de los dos contratos privados de compraventa con las vendedoras.

Eulogio cogió los dos sobres y los metió en un cajón de su mesa sin contabilizarlos en su Sucursal como dinero ingresado, aunque dio dos resguardos de tal entrega, sin contabilizarlos bancariamente.

A los 30 minutos de la entrega de esos 90.000 euros se firmaron ambos contratos en el despacho del acusado Severiano , con un posterior devenir distinto, una compra y la otra, pues la venta del inmueble de la CALLE002 nº NUM008 no se llegó a consumar por falta de financiación bancaria y en cambio la venta del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM001 si se llegó a consumar, elevando su venta a escritura pública en la forma que luego se dirá.

En cualquier caso Eulogio , se quedó con los 90.000 de dinero "B" que por supuesto no hizo llegar a las vendedoras (Familia Fausto Calixto Debora Natalia Brigida Genoveva Marisa ), repartiéndoselo a medias con el también acusado Severiano , con una distribución entre ellos cuyo porcentaje individual no ha podido ser determinado, aunque lo cierto es que los dos resguardo dados por Eulogio , le fueron entregados a Severiano , tras la firma de los dos contratos privados de compraventa del 23-6-2006 y Severiano como único tenedor de esos 2 resguardos no hizo llegar ni un solo euro de los 90.000 a las vendedoras, desconocedoras totalmente de esta treta. Severiano se repartió con Eulogio los 90.000 Euros..

CUARTO.- Inversiones Fitear S.L. iba a pagar por la parcela sita en la CALLE002 nº NUM008 de esta ciudad de Zaragoza, la cantidad total de 601.012,11 euros, que fue la cantidad pactada en el contrato privado de venta firmado en las oficinas de Severiano , el día 23-6-2006, y que debía hacerse en plazo máximo de 6 meses.

De esa cantidad 120.202,42 euros fueron pagados en el instante mismo de la firma de ese contrato privado de compraventa, mediante un talón conformado y el resto (480.809,69 euros), iban a ser entregados mediante cheques bancarios conformados en el acto del otorgamiento de escritura pública con entrega de llaves, escritura que no se llegó a otorgar.

En ese contrato privado de venta fueron vendedoras Dª Zulima y Dª Marisa , que eran dueñas cada una de ellas del 50% del pleno dominio de la finca urbana ubicada en la CALLE002 nº NUM008 de esta ciudad de Zaragoza. La compradora fue la sociedad mercantil "Inversiones Fitear S.L.", representada por su administrador único D. Germán , y su legal representante D. Jesús Carlos .

La escritura pública no se llegó a otorgar porque los compradores no obtuvieron de la entidad financiera BANCAJA el préstamo con garantía hipotecaria suficiente para financiar el resto del precio y se vieron obligados a desistir perdiendo los 120.202,42 euros que habían entregado "a cuenta", con el carácter de arras penitenciales en el contrato privado de 23-06-2006.

Antes de desistir de la operación, para evitar perder los 120.202,42 euros entregados " a cuenta" y en concepto de arras penitenciales, D. Germán celebró una reunión con las dos vendedoras a primeros de Diciembre del 2.006, descubriéndose entonces al reclamar la devolución "al menos" del dinero B, esto es de 45.076 euros, que dichas vendedoras no había recibido los 45.076 euros entregados a Eulogio , por indicación de Severiano .

En consecuencia la compradora Inversiones Fitear S.L. perdió los 120.202,42 euros de arras penitenciales, por su desistimiento contractual unilateral y además los 45.076 euros que había entregado a Eulogio , por el ardid urdido por este junto con Severiano .

QUINTO.- El contrato privado de compraventa del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de esta ciudad de Zaragoza contenía unas condiciones económicas idénticas al otro contrato de venta referente al inmueble de la CALLE002 nº NUM008 , esto es un precio global de 601.012,11 euros, con un primer pago "a cuenta" con carácter de arras penitenciales, en el momento de la firma de ese documento en la oficina de Aurelio , por importe de 120.202,42 euros, mediante un cheque bancario conformado.

El resto del precio eran 480.809,69 euros, a pagar con talones conformados, en el plazo máximo de 6 meses al otorgar la escritura pública.

Esta escritura pública sí llegó a realizarse dentro del plazo contractualmente establecido de 6 meses, ante el Notario de Tarazona D. Fernando Gimenez Villar, el día 23-12-2006.

En esta escritura pública fueron vendedores:

1.- D. Calixto , en su propio nombre y derecho.

2.- D. Fausto y Dª Genoveva , en nombre y representación de su anciana madre Dª Zulima , de 82 años de edad.

3.- Dª Natalia , en nombre y representación de sus padres D. Nicanor y Dª Marisa .

En esta escritura pública fue parte compradora la mercantil "Gaztambide Urbana S.L.", en cuyo nombre y representación se presentó y actuó D. Marco Antonio .

La parcela vendida en tal escritura pública nº 2.252 de 23-12-2006, fue la parcela con edificio industrial sita en el término de Miralbueno, en la DIRECCION000 nº NUM001 , con una superficie de planta baja, totalmente edificada, de 156 metros construidos, con NUM009 plantas construidas.

En esa escritura las vendedoras reconocen haber recibido "a cuenta" previamente la cantidad de 120.202,42 euros, mediante un cheque bancario al portador.

El resto hasta completar 601.012,11 euros fue pagado en el acto mediante 4 cheques bancarios nominativos y conformados cuyo importe total ascendía a 480.809,69 euros.

No se descontaron los otros 45.076 euros entregados a Eulogio el día 23-6-2006, porque esa cantidad no había sido entregada por Eulogio a las vendedoras.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito de estafa, agravada por superar el valor de lo defraudado la cantidad de 50.000 euros. Tal delito de estafa agravada está tipificado en los artículos 249 y 250-1-5º del Código Penal vigente, y ello aplicando el artículo 250 modificado por la Ley Orgánica 5/2010 de 22-6-2010 , ya que es aplicable retroactivamente en vez del antiguo artículo 250-1º-6º , pues el nuevo artículo 250-1º-5º fija el listón de la especial gravedad, mucho mas elevado que antes de la Reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22-6 .

Cuestión distinta es que en el presente caso ambos acusados no se libren de su inclusión en la defraudación de especial gravedad ni antes de la Reforma, ni después de la Reforma de la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22-6 , pues 90.000 euros es mucho dinero, y está por encima tanto del antiguo tipo agravado establecido jurisprudencialmente en 36.000 euros, como de los actuales 50.000 euros.

En el caso que nos ocupa aparece la existencia de un engaño urdido por los dos acusados para "sonsacar" 90.000 euros en su particular beneficio "a espaldas de las vendedoras", que no se enteraban de nada, porque ellas cobraban lo que querían y habían pedido por cada solar con edificación, que eran 601.000 euros por cada uno, y por tanto no iban a preocuparse de más.

Así los dos acusados sacaban su particular "mordida" a espaldas de las vendedoras y a costa de las mercantiles compradores, que tampoco iban a poner especiales pegas a esa entrega de 90.000 euros, en dinero B, porque el precio de tasación de las fincas que habían hecho los peritos tasadores de la sociedad tasadora "Valmesa" era de 643.900 euros por cada parcela con edificación, esto es tanto para la parcela de la CALLE002 nº NUM008 , como para la parcela de la DIRECCION000 nº NUM001 , ambas en esta ciudad de Zaragoza.

El precio calculado inicialmente por el Administrador Solidario de "Inversiones Fitear S.L." y de "Gaztambide Urbana S.L." era mucho mayor(900.000 euros) por lo que si pagaba finalmente 601.000 euros por cada parcela "era entendible" que las vendedoras (Familia Calixto Debora Natalia Brigida Genoveva Marisa Fausto ) quisieran un dinero extra en dinero negro de 45.000 euros por parcela (90.000 euros) en total.

Las dos mercantiles compradoras no iban a hacerle ascos "al trato", máxime cuando estaban muy interesadas en la compra y, si no entregaban esos 90.000 euros "no había trato" con la Familia Fausto Calixto Debora Natalia Brigida Genoveva Marisa , según dijo el acusado Severiano a D. Germán .

SEGUNDO .- Pero el ardid urdido por los dos acusados tenía unos claros perjudicados que no eran ni las vendedoras ni los Bancos financiadores de los prestamos, sino las mercantiles Inversiones Fitear S.L. y Gaztambide Urbana S.L., que habían entregado engañadas 45.000 euros cada una a Eulogio y por tanto también a Severiano .

Si no llega a resolverse la venta de la parcela de la CALLE002 nº NUM008 , ni las mercantiles compradores ni las vendedoras se hubieran enterado del "ardid" urdido por los dos intermediarios que ahora son acusados ( Eulogio y Severiano ).

En efecto, al no poderse consumar el contrato de venta de la CALLE002 nº NUM008 , la compradora Inversiones Fitear S.L., perdió los 120.000 euros entregados "a cuenta" a las vendedoras con el carácter de arras penitenciales y por eso los compradores en la reunión de primeros de Diciembre del 2006, pidieron "que al menos", les devolvieron los 45.076 euros "extra" en dinero negro entregados por esa parcela.

Entonces se produjo una desagradable sorpresa, tanto para las vendedoras como para D. Germán , administrador solidario de las dos mercantiles compradoras y por tanto también administrador de Inversiones Fitear S.L., pues las señoras Natalia Brigida Genoveva Marisa Debora no sabían nada de esos 45.000 euros, entregados "en teoría" para ellas por parte de Inversiones Fitear S.L. a Eulogio y a Severiano .

Lógicamente las vendedoras tampoco sabían nada de los otros 45.000 euros entregados "en teoría", también para ellas por "Gaztambide Urbana S.L." a Eulogio y a Severiano (el de los dos resguardos).

El disgusto fue muy grande y de allí vinieron la entrevista de Eulogio con las vendedoras, en la que aquel al principio negó a las vendedoras haber recibido esos 90.000 euros y posteriormente admitió haber entregado los 90.000 euros a una persona cuyo nombre se negó a desvelar y que luego en el Acto del juicio oral dijo ser tal persona Severiano .

Patética fue la entrevista del acusado Eulogio con D. Germán , administrador solidario de las dos mercantiles afectadas, y con el Sr. Marco Antonio , en la que reconoció tácitamente los hechos, en la que se echó a llorar diciéndoles que él se iba a suicidar pues su puesto de Director en la oficina del Banco de Santander peligraba (como así fue).

La autoría del delito de estafa por parte de Eulogio y de Severiano quedó plenamente probada en el Acto del juicio oral por las testificales de Dª Debora y de Dª Genoveva ; esta última reconoció su firma en uno de los dos contratos privados de venta de fecha 23-6-2006 y sostuvieron que ellas solo querían y exigieron el cumplimiento de los dos contratos privados, sin cobrar ninguna cantidad "en dinero negro".

Que cobraron 120.202 euros "a cuenta" por cada uno de los dos contratos privados firmados ambos el día 23-6-06 en el despacho de Severiano .

Son también prueba de cargo en contra de los dos acusados los dos contratos privados de venta de fecha 23-6-2006 cuya certeza y contenido no fue impugnada por nadie en el Auto del juicio oral.

La escritura pública de venta de fecha 23-12-2006, acredita la consumación de contrato privado de venta referente a la parcela de la DIRECCION000 nº NUM001 de esta ciudad de Zaragoza.

Esa escritura pública de venta de 23-12-2006, deja claro y diáfano las cantidades cobradas por las vendedoras (120.202'42 euros + 480.000 euros) sin descontar los 45.076 euros recibidos por Eulogio .

Las vendedoras reconocieron haber cobrado "a cuenta" los 120.202'4 euros.

Es también prueba de cargo importante contra ambos acusados incluso la declaración del propio coimputado Eulogio que reconoció en el Acto del juicio oral haber recibido los 90.000 euros aunque "matizando" que él había entregado esos 90.000 euros al Sr. Severiano .

Las testificales de D. Germán y de D. Jesús Carlos remacha el tema al narrar como le entregan el día 23-6-2006 a Eulogio en su despacho de Director del Banco de Santander los dos sobres con 45.076 euros cada uno, (un sobre por Inversiones Fitear, S.L. y otro sobre por Gaztambide Urbana, S.L.).

Estos dos testigos narran la "conditio sine qua non" que les comunicó Severiano para que se realizara la venta de las dos parcelas.

Igualmente el testimonio de D. Germán y de D. Marco Antonio , acredita la reunión habida con Eulogio en la que tácitamente reconoció los hechos en la que se echo a llorar diciéndoles que se iba a suicidar pues su puesto de Director peligraba.

Finalmente el testimonio de Dª Debora y de Dª Brigida , acredita la reunión que tuvieron con Eulogio en la que éste les negó "al principio" haber recibido los 90.000 euros aunque después lo reconociera, pero que se los había dado a una tercera persona cuyo nombre no quiso decirles y que en el Acto del juicio oral dijo que esa persona a la que se los entregó fue Severiano .

Finalmente estas dos señoras, narraron como indignadas con lo acaecido, fueron a ver al Director regional del Banco de Santander de Zaragoza a poner en su conocimiento lo hecho con ellas por Eulogio .

TERCERO .- No hay pues duda alguna de la comisión por ambos acusados de un delito de estafa agravada y no de un delito de apropiación indebida, pues el inicial desplazamiento del dinero (90.000 euros) se produjo mediante engaño, ardid o treta en el que colaboraron ladinamente ambos acusados.

En la apropiación indebida es esencial que el dinero, bienes muebles o efectos se posean por un título inicialmente lícito (depósito, comisión u administración), caso que no ocurre en el presente caso.

Pero lo que aquí ocurre es que ni el fiscal ni ninguna de las dos acusaciones particulares formulan Acusación definitiva por delito de estafa, ni siquiera como acusación alternativa o subsidiaria, sino por delito de apropiación indebida agravada, lo cual provoca una situación sin salida a este Tribunal que no puede condenar por delito distinto al de las acusaciones, si estos delitos no son homogéneos, pues supondría quebrantar el principio acusatorio establecido nada menos que en el artículo 24-2º de la Constitución Española de 1.978 , cuando dice: " Todos tienen derecho a ser informados de la acusación formulada contra ellos y a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.".

En coherente desarrollo constitucional la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido:

a) Las Audiencias no pueden penar un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación.

b) Las Audiencias no pueden castigar infracciones que no hayan sido objeto de acusación.

c) Las Audiencias (y Juzgados de lo Penal) tampoco pueden penar un delito distinto al que ha sido objeto de acusación aunque la pena de una y otra infracción sean iguales o incluso aunque la pena correspondiente innovada sea inferior a la del delito objeto de la acusación, a menos que reine entre ellos una patente y acusada homogeneidad.

CUARTO .- Es evidente que el delito estafa y el de apropiación indebida no son delitos homogéneos, pues el núcleo esencial de la estafa es el engaño o ardid para obtener el desplazamiento patrimonial, lo cual no ocurre en el delito de apropiación indebida en el que el título inicial posesorio es lícito (deposito, comisión, administración).

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ya estableció que el delito de estafa y el de apropiación indebida, no son delitos homogéneos y lo hizo en varias Sentencias como la de 28-2-1990 .

En consecuencia no queda otra alternativa que decretar la absolución de ambos acusados por no existir acusación contra ellos por delito de estafa ni agravada ni simple al no haber planteado este Tribunal en el trámite de las Conclusiones definitivas, la tesis del delito de estafa en la forma establecida por el artículo 737 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado lo intrincado del ardid urdido por ambos acusados en su particular beneficio.

No debe olvidarse, además, que las dos acusaciones particulares solo acusaban a Eulogio , mas no a Severiano , al que solo acusaba el Ministerio Público.

Todo ello "sin perjuicio" de la pertinente responsabilidad de los acusados en la correspondiente vía civil.

Las costas del juicio serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240-1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en virtud de los poderes que le otorga la Constitución española de 1978, la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, LA SALA emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Eulogio de la acusación de autoría de un delito de apropiación indebida, agravada, por exceder el valor de lo indebidamente apropiado de 50.000 euros, tipificado en los artículos 252 y 202-5º del Código Penal , que le imputaron en el Acto del juicio oral en sus respectivas Conclusiones definitivas, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de "Gaztambide Urbana, S.L." y la acusación particular de "Inversiones Fitear, S.L.".

Igualmente debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Severiano de la acusación de autoría del delito de apropiación indebida agravada, tipificada en los artículos 252 y 250-5º del Código Penal vigente, que le imputó el Ministerio Fiscal en el Acto del juicio oral, en sus Conclusiones definitivas.

Declaramos de oficio las costas del juicio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con entrega de copias.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y testimonio en forma de la misma al presente Rollo.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador autorizado, presentado dentro del plazo de 5 días hábiles siguientes al de la última notificación de esta Sentencia, pidiendo a este Tribunal testimonio de esta Sentencia y manifestando la clase o clases de Recursos que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, dictada en primera y única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en esta Audiencia Provincial. Doy fe.