Sentencia Penal Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 108/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 108/12

Diligencias Previas nº 678/10

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

SENTENCIA nº 106

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª. María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a cuatro de febrero de dos mil trece

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 108/12, Diligencias Previas nº 678/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, por un delito de estafa y dos delitos de apropiación indebida, causa seguida contra Silvio nacido en Barcelona el dia NUM000 de 1940 hijo de Francisco y de Virginia, cuyos antecedentes penales no constan y en libertad por esta causa y con domicilio en la localidad de Barcelona, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , NUM002 , representado por el Procurador Sr José Mª Argüelles y defendido por el Letrado Sr Del Pino Delgado siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular María Inés representada por el Procurador Sr Jaume Castell Nadal y defendida por el Letrado Sr Figuera Palacios.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como no constitutivos de delito y solicitó la libre absolución del acusado, mientras que la Acusación Particular los calificó como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 7 250.6 del CP y como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.6 del CP estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de tres años de prisión accesorias y costas incluidas las de la acusación particular asi como satisfacer a la perjudicada en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 44.392.78 euros..

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa las elevaron a definitivas mientras que la Acusación Particular las modificó en el sentido de entender en la segunda conclusión que los hechos son además constitutivos de un tercer delito, la estafa impropia del articulo 251.1 del CP al haber 'empeñado como propio un bien mueble ajeno', solicitando en la quinta conclusión la imposición al acusado por cada uno de los tres delitos la pena de dos años de prisión y acotando la responsabilidad civil en lo siguiente: indemnización por las joyas empeñadas salvo su devolución, por su valor a fijar en ejecución de sentencia'

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que a principios del año 2007 María Inés , que se había quedado recientemente viuda y el primo de su difunto marido Silvio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, fortalecieron su relación de amistad hasta el punto que el hoy acusado , al carecer ella momentáneamente de liquidez, le prestó un total 120.000 euros sin que mediara documento alguno ni se estableciera plazo de devolución. En el mismo contexto, le ayudó en las gestiones encaminadas a la venta de una casa que la Sra María Inés tenía en Sitges lo que finalmente se logró a satisfacción de esta quien, tras la venta, entregó a 15 de octubre de 2008 al hoy acusado la cantidad correspondiente a la devolución del préstamo mas 18.372 .03 ignorándose si dicha cantidad obedecía a intereses no confesados, a un préstamo o a una gratificación por el favor que Silvio le había hecho en su momento.

Siempre en el marco de dicha amistad, María Inés a 2 de agosto de 2007 había suscrito ante Notario varios documentos en los cuales otorgaba al hoy acusado amplísimos poderes de los que nunca hizo uso, le nombraba en testamento tutor de su hijo menor, albacea y usufructuario de la vivienda de su propiedad sita en la AVENIDA000 nº NUM003 , NUM004 , NUM005 de Barcelona junto a la que había sido durante años su asistente doméstica Evangelina y garantizaba la devolución del préstamo mediante un legado a favor de las hijas del Sr Silvio por si no hubiere sido devuelto en vida. Asimismo a 8 de septiembre de 2007 le entregó la tarjeta de debito nº NUM006 solicitada por ella contra su cuenta corriente de la que Silvio hizo uso durante el periodo de tiempo comprendido entre el 8 de septiembre de 2007 y el 26 de febrero de 2009, entre otros, para abonar la salidas casi diarias a comer a restaurantes que efectuaban él mismo, María Inés y Evangelina con plena conformidad de aquella.

Igualmente y debido a la anteriormente señalada falta de liquidez María Inés entregó a 25 de julio de 2008 una determinada cantidad de joyas de su propiedad para que las empeñara en el Monte de Piedad lo que éste hizo, a su nombre y en relación a determinadas joyas , suscribiendo el correspondiente préstamo con vencimiento a 24 de julio de 2009 por el que, tasadas las joyas en 16.630.000 euros obtuvo la cantidad de 11.650.000 euros que, sin solución de continuidad, ingresó en la cuenta corriente titularidad de la Sra María Inés manteniendo bajo su custodia algunas de las joyas que no habían sido aceptadas para empeño, joyas que devolvió cuando le fue solicitado, sin que haya resultado acreditado su propósito de adueñarse de las mismas.

Por razones que se desconocen en los primeros meses del año 2009 la amistad se rompió, interponiendo María Inés . querella contra Silvio por la presunta comisión de un delito de estafa y un delito de apropiación indebida a 27 de abril de 2009, esto es, tres meses antes del vencimiento del préstamo obtenido por el empeño de las joyas para cuyo rescate debía devolverse la cantidad de 12.898.005 euros, comprensiva de capital obtenido e intereses pactados.

Fundamentos

PRIMERO.- Sustenta la Acusación Particular que el acusado durante el periodo correspondiente a primeros de febrero de 2007 hasta los primeros meses de 2009 habría llevado a cabo los siguientes hechos que en sede de conclusiones definitivas califico como integrantes de los siguientes delitos :

a) En primer lugar, mediante engaño consistente en ganarse su confianza prestándole 120.000 euros sin intereses ni plazo de devolución, habría logrado que María Inés le entregara la cantidad de 18.232,78 euros así como una tarjeta de debito contra la cuenta titularidad de ésta con la que durante el periodo que duró la relación de amistad se habrían realizado operaciones por importe de 34.098 euros, gastos 'no todos ellos relacionados con la administración del patrimonio de la Sra María Inés ' (literal en el escrito de conclusiones', hechos que se califican como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del CP .

b) En segundo lugar, el acusado habría empeñado joyas pertenecientes a la Sra María Inés y valoradas en 16.630 euros y que esta le habría entregado a tal fin, obteniendo el correspondiente préstamo y lo habría hecho en nombre propio, es decir, como propietario de las mismas, lo que habría impedido a la Sra María Inés desempeñar dichas joyas, hechos que en sede de conclusiones definitivas, calificó como constitutivos de una estafa impropia prevista y penada en el articulo 251.1 del CP .( estafa de gravamen)

c) Finalmente, el acusado se habría quedado con otras joyas pertenecientes a la Sra María Inés que no fueron empeñadas en su momento y que solo devolvió iniciado ya este procedimiento cuando fue requerido para ello y no, como hubiera debido, al efectuar la rendición de cuentas a la que fue requerido y que no efectúo, hechos que se calificaron como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP .

Pues bien, dichos hechos no solo no han sido probados sino que han resultado absolutamente contradichos en razón de la prueba practicada en el acto del Juicio, por demás propuesta mayoritariamente por la propia Acusación Particular lo que evidencia que, como después razonaremos, la incoación de esta causa penal obedeció a motivos alejados de la comisión de cualquier delito y que dicha Acusación no solo dio una visión parcial de los hechos en el escrito de querella ( para lograr su admisión) y en el escrito de conclusiones provisionales ( que en este punto esencial elevó a definitivas) sino que faltó absolutamente a la verdad en los extremos que otorgaban virtualidad indiciaria a la acusación que sostuvo por los tipos penales por los que la sostuvo tal y como se desprende con claridad meridiana de la declaración de la 'perjudicada' o 'victima de los delitos', Sra María Inés que se ve coadyuvada por la documental aportada a la causa e incluso por la ambigua, evasiva y poco fiable declaración de la antaño doméstica y hoy amiga/acompañante Sra Evangelina .

SEGUNDO.- En efecto y por lo que concierne a los hechos que se califican como constitutivos de un delito de estafa del articulo 248 del CP debemos recordar que, como hemos dicho en numerosas resoluciones, la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente en el sentido de que comete estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos no logra el Tribunal hallar dato fáctico alguno que permita sustentar la tesis de la Acusación Particular sobre la articulación por parte del acusado de una conducta engañosa que originando un error en la Sra María Inés determinara a la misma a entregar al acusado 18.232,78 euros y una tarjeta de debito contra su cuenta con plena disposición y que todo ello le causara un perjuicio patrimonial que ni siquiera es capaz de determinar en el escrito de acusación, solicitando, sin embargo, sin acreditación ni explicación alguna la cantidad de 44. 382,78 euros en concepto de responsabilidad civil del mismo modo que había solicitado ab initio y para responder de posibles responsabilidades civiles una fianza 'como mínimo de 110.000 euros'.

Así es, declara la Sra María Inés , cuya testimonio fue coherente y claro , que al quedarse viuda y encontrarse sin liquidez el Sr Silvio , primo que era de su difunto esposo, le prestó a principios de 2007 sin mas ( aunque después se documentaran), en dos veces, sin plazo de devolución y sin intereses, la cantidad de 120.000 euros, estuvo a su lado dándole apoyo y le ayudó a negociar la venta de una casa que poseía en Sitges y que una vez efectuada la venta le devolvió la cantidad prestada mas 18.232,78 euros que según manifestó literalmente le 'prestó para unos negocios o inversiones en unos locales' lo que de ser cierto (al igual que puede serlo lo declarado por el acusado de que obedecía a una gratificación o responder a unos intereses pactados y no confesados por ninguno de los implicados cada uno de los cuales calla parte de lo realmente sucedido en la relación de amistad que tenían) da al traste con lo sostenido por su Defensa Técnica -tanto en la querella como en conclusiones- de que estos poco mas de 18.000 euros constituirían, junto a la tarjeta de debito, el 'acto de disposición causante de perjuicio' llevado a cabo por la Sra María Inés por el error que le habría provocado el engaño articulado por el acusado consistente en mostrarse dispuesto y prestarle sin mas 120.000 euros. Insólito, absolutamente insólito tanto mas si se tiene en cuenta que el préstamo por una entidad financiera de dicha cantidad, caso de haberse logrado y desde luego con plazo de devolución, habría supuesto el pago por parte de la Sra María Inés de intereses sin duda superiores al 'préstamo' ( o lo que fuere) de 18.000 euros y/o lo que pudo haber gastado utilizando el acusado para sí a través de la tarjeta de debito ( que no se prueba) durante el tiempo en que dispuso de la misma por un acto de liberalidad de la Sra María Inés , tal y como esta reconoció en Juicio y como se probó documentalmente .( y no como falazmente se decía en la querella 'solicitada por el acusado abusando de los poderes que le habían sido otorgados')

Acto de liberalidad ( la de darle carta blanca en su cuenta mediante la entrega de la tarjeta ) que halla causa en que el acusado le presta la nada desdeñable cantidad de 120.000 euros para hacer frente a una transitoria situación de iliquidez, motivo por el cual la relación de parentesco lejano deviene, como la calificó el Ministerio Fiscal, una ' relación simbiótica' en virtud de la cual la Sra María Inés , que dice que estaba deprimida y que bebía (lo que ni se prueba, ni desde luego, que ello la colocara en una situación de no control de sus actos o de fácil manipulación) deja de ocuparse de todo y en esencial de una situación que posiblemente la sobrepasaba y lo deja en manos del acusado que , en cierto modo, 'toma el mando' al ser nombrado factotum y encargado de 'su vida y hacienda' incluso de futuro puesto que, como consta documentalmente, le otorga unos amplísimos poderes de disposición, hace testamento donde le nombra tutor de su hijo entonces de catorce años, albacea de todos sus bienes y usufructuario (junto a la Sra Evangelina ) de la vivienda sita en el AVENIDA000 con facultades para enajenarla en caso de ser preciso y en el testamento vital le confiere la facultad de decidir acerca de su persona para caso de incapacidad.

Y es en el marco de esta estrecha relación que, como declaró, le hace entrega de una tarjeta de debito ( no de crédito) contra una cuenta en la que, según es de ver en la documental obrante a folios 24 a 94 del Rollo mas allá de alguna disposición en efectivo de no demasiada entidad (de las que no se ha probado fueran a fines propios) se pagan gastos domésticos generales y dispendios comunes tal y como es de observar a folios 48 a 55 aportados por la querellante, que muestran el abono de numerosas comidas en restaurantes de cierto precio que, según declararon el acusado, la Sra María Inés y la Sra Evangelina , acostumbraban a hacer los tres casi a diario, sin que en ningún momento la titular de la cuenta haya siquiera hecho mención de que dicha tarjeta de debito se la solicitara el acusado y/o no hubiera partido de ella la idea de proporcionársela para atender a los gastos diarios de ambos o del trio que pasaron a formar.

Dicho sintéticamente, escapa de la lógica de lo razonable que hay que presumir de los actos humanos y constituye una temeridad seguir sosteniendo tras la prueba practicada que el acusado logró mediante un engaño que concreta la Acusación en prestar sin plazo de devolución ni intereses 120.000 euros a María Inés para lograr que ésta dispusiera en su favor de la cantidad de 18. 232,78 euros que ella misma admitió haberle prestado y le entregara una tarjeta de debito contra su cuenta corriente respecto de la cual nunca durante el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2007 y el 26 de febrero de 2009 y a pesar de que los extractos de la cuenta debían llegar al domicilio de aquella le pidió explicación alguna en relación a las cantidades retiradas a través del cajero ni, desde luego, se ha dicho siquiera que la susodicha tarjeta se le entregara sometida a cualquier limitación aun verbal en los gastos a efectuar con ella sino , como se reconoció en Juicio, para que el acusado se hiciera cargo con ella de pagos diversos como lo eran, por ejemplo, los reiterados gastos de restaurante y otros que, por demás, ponían de manifiesto el elevado tren de vida que llevaban , acusado, antigua doméstica y la titular de la cuenta.

TERCERO.- La falta de liquidez de la Sra María Inés durante el año 2007 y hasta que tuvo lugar la venta de la vivienda de Sitges, coincidente con la fecha en que devuelve al acusado el préstamo que le había efectuado ( 15 de octubre de 2008) le condujo, no solo a solicitar los 120.000 euros al acusado, sino que a finales de julio de 2008 se vio compelida a empeñar determinadas joyas de su propiedad lo que encomendó al acusado quien llevó a cabo el encargo empeñando algunas y guardando otras ( cuatro relojes y dos pulseras con sus correspondientes collares) que no le fueron aceptadas en el Monte de Piedad por motivos que también se ignoran.

Estos hechos, con las matizaciones que a continuación se llevarán a cabo y que son resultado de la prueba practicada, son calificados, guardando silencio sobre extremos esenciales, por la Acusación Particular, como un delito de apropiación indebida del articulo 252 del CP ( el haber guardado el acusado las joyas no empeñadas) y como un delito de estafa de gravamen del apartado 1 del articulo 251 concretado, según consta literalmente en el escrito en que modifica sus conclusiones, en 'empeñar como propio un bien mueble ajeno' ( empeñar las joyas en su propio nombre y no haciendo uso de los poderes que tenía otorgados desde el 2 de agosto de 2007)

La prueba practicada concretada en la declaración del acusado, declaración de la Sra María Inés y documental aportada, conduce a concluir lo siguiente:

1º) Por un lado, que a 25 de julio de 2008 Silvio a petición de María Inés que se las entregó a tal fin, empeñó determinadas joyas que fueron tasadas en 16.630. euros y que lo hizo personalmente, es decir, como si del titular de las mismas se tratara y no como apoderado de la Sra María Inés lo que bien podia haber hecho en cuanto ésta le había conferido amplísimos poderes a 2 de agosto de 2007, obteniendo un préstamo de 11.650.euros a vencimiento el 24 de julio de 2009, al 9% de interes,TAE 10,71, por lo que la cantidad a satisfacer para recuperar las joyas la vencimiento era la de 12,898,05 euros, cantidad (los 11.650 euros) que inmediatamente ingresó en la cuenta bancaria de la propietaria de las joyas, tal como se reconoció en Juicio y como consta documentalmente.

2º) Y por otro lado, que guardó en su domicilio las restantes por no haber sido admitidas a empeño devolviéndolas cuando a ello se le instó en el marco de este procedimiento.

.Estos hechos nunca ex ante podían haber constituido los delitos por los que la Acusación Particular pretende la condena del acusado por los siguientes motivos jurídicos:

a) En relación al delito de apropiación indebida, en cuanto guardar en su domicilio durante unos pocos meses el resto de las joyas que no habían sido empeñadas y que poseía legítimamente pues le había sido entregadas por su propietaria a aquellos efectos, no supone el ejercicio de 'actio domini' indubitados, esencial para la existencia de un delito de apropiación indebida que se construye precisamente en el quebranto de la fiducia que supone aquel ejercicio ( de 'actio domini') que transmuta la posesión legítima en dominio ilícito. Y en menor medida cuando no se ha probado que se le hubieren reclamado y cuando, alegando la no previa reclamación expresa, las devolvió al ser requerido para ello, careciendo de todo fundamento el argumento que por vía de informe esgrimió la Acusación Particular para justificar el delito de apropiación indebida por el que le acusó: si bien devolvió las joyas no empeñadas al ser requerido, no lo hizo antes por lo que el delito se había ya consumado. Y ello porque resulta que las joyas se las dio la Sra María Inés (a pesar de que en la querella falazmente se decía que 'las cogió' ) para empeñarlas, que ésta necesariamente debió conocer que se habían empeñado unas por las que se ingresó en su cuenta lo obtenido y que el resto quedaba en poder o custodia del acusado porque pidió su devolución de manera concreta y detallada una vez iniciado este procedimiento, no constando lo hiciera con anterioridad pues a ello no puede equipararse la rendición de cuentas que se le solicitó y que el acusado no llevó a cabo por la evidente razón de que nunca actúo como administrador de nada ya que nunca hizo uso de los amplísimos poderes que se le había conferido en la condición que se le atribuye de administrador.

b) Por lo que concierne a la estafa de gravamen descrita en el apartado 1 del articulo 251 por el que se formuló acusación en sede de conclusiones definitivas y sobre el escueto sustrato fáctico ( que no se modificó) de que 'empeñó como suyas unas joyas que no eran de su titularidad' sino de la Sra María Inés , en cuanto según doctrina y jurisprudencia unánimes, el engaño (que en su caso lo sería a la entidad prestamista) se traduce en atribuirse bien de manera manifiesta, bien mediante actos concluyentes ( no en aparentar ser dueño como era factible bajo la anterior regulación que describía la conducta típica como 'el que fingiéndose dueño') un poder de disposición del que se carece sobre el bien y proceder a su enajenación, gravamen o arrendamiento con perjuicio patrimonial de tercero.

O dicho de ora manera de manera : en el apartado 1º del articulo 251 ' se sanciona la ficción de dominio con perjuicio patrimonial en el sentido de que no basta con ejercitar facultades de disposición sin poseerlas, sino que es preciso que el sujeto se las atribuya falsamente y que su conducta se traduzca en un comportamiento concluyente dirigido a ganarse la confianza del mismo y vencer los mecanismos de autoprotección que le son objetivamente exigibles' (STSS entre otras de 13 de junio de 2000 y de 5 de abril de 2001) .

Pues bien ni el acusado se atribuyo falsamente una facultad de disposición que no poseía, pues la poseía por un doble titulo ( la entrega o mandato a tal fin por parte de la propietaria de las joyas y los poderes amplísimos de disposición que le habían sido otorgados por la Sra María Inés ) sino que se limitó a empeñarlas (gravarlas) dando su nombre a la entidad prestamista la cual no exigiendo -como hubiera debido por su propia seguridad- mas comprobación de la efectiva titularidad de las joyas le hizo constar como titular bien por negligencia, bien amparada en la presunción de que en cuestión de bienes muebles la presunción equivale al titulo, ni, desde luego, la Sra María Inés está legitimada para acusar al mismo por la estafa de gravamen en cuanto el sujeto pasivo/perjudicado ( titular del bien jurídico protegido) no podría ser otro que el sujeto engañado, esto es, el Monte de Piedad de quien habría obtenido un préstamo con garantía de unas joyas respecto de cuyo empeño no tenia disponibilidad. Y a mayor abundamiento, ningún perjuicio se habría causado a la Sra María Inés , que se aprestó a embolsarse y disponer de la cantidad de 11.650 euros obtenida del empeño y que, como después explicaremos, pretende recuperarlas sin costo, sino en su caso a la entidad prestamista y, desde luego, a quien (el acusado) las empeño como dueño, es decir, afectándolas a la devolución de un préstamo que no era para él y que sino se reintegra mas los intereses y la cantidad pactada no se alcanza con la realización de la prenda ( las joyas) el resto le podrá ser exigido personalmente a él.

Entiende el Tribunal a la vista de la actuación procesal de la Acusación Particular y la propia conducta procesal ( y extraprocesal) del acusado que los hechos, desde la lógica de lo razonable que debe presumirse de los actos humanos, no son exactamente como los han presentado ante este Tribunal uno y otra implicados. Y lo decimos porque carecería de toda lógica que habiendo sido entregados los 11.650 euros obtenidos del empeño de las joyas a la Sra María Inés por parte del acusado, éste que no se beneficio del mismo y que por haberlas empeñado como titular se hallaba obligado a responder del exceso no cubierto en su caso por la venta o subasta de las joyas sino se devolvía la cantidad mas intereses , se negara a ir a recuperarlas al vencimiento abonando los 12. 898,05 euros que, claro es, debería proporcionarle la beneficiaria real, la Sra María Inés , salvo que ésta por los motivos que fuere ( tal vez un desacuerdo surgido por los gastos efectuados con la tarjeta de débito que entendió como un abuso de su confianza) le exigiera que como compensación pagara él la cantidad a reintegrar al Monte de Piedad, negándose el mismo y reteniendo, por tal motivo, el sobrante de las joyas que se le habían dado para empeñar.

Y si ello es así es evidente que del único modo que la Sra María Inés podía obtener el reintegro de las joyas que no fuera ( como debía porque había integrado en su patrimonio la cantidad prestada) entregando al acusado los 11.650 euros que había obtenido como préstamo mas los intereses pactados para que al vencimiento las recuperara del Monte de Piedad, era obteniendo una sentencia penal en la que se condenara al acusado/'falso titular' que las empeñó como tal no siéndolo, con el añadido que obtenida la indemnización civil ex delicto solicitada se evitaba todo un farragoso pleito civil que habría perdido por los motivos que pierde ésta proceso penal que en verdad constituye la excusa perversa para obviar la reclamación en la sede correspondiente. ( articulo 463.3 Código Civil ) , conclusiones a las que coadyuva el hecho de que en sede de responsabilidad civil solicite en primer lugar la indemnización 'por las joyas empeñadas' y solo subsidiariamente su devolución que sabe imposible sin abonar la cantidad debida ( articulo 463.3 Codigo Civil )

. CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecrim se declaran de oficio las costas procesales

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Silvio de lo dos delitos de estafa, una de ellas impropia y del delito de apropiación indebida de los que venía acusado declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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