Sentencia Penal Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 111/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

DE BARCELONA

Rollo de Procedimiento Abreviado nº111/2012

Diligencias Previas nº 1589/2012

Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr;

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

Dª Myriam Linage Gómez

En la ciudad de Barcelona, a 3 de diciembre de 2013

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 111/2012,dimanada de las Diligencias Previas nº 1589/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº9 de los de Barcelona, seguidas por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Edmundo , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1973, en Barcelona, hijo de Florentino y Clemencia , con DNI NUM001 vecino de Barcelona y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 , de dicha localidad ,sin antecedentes penales computables, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Juana María Menen Aventin y defendido por la letrada Doña Cristina Marta Soler. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por Dª Isabel Nebot Murillo. Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Myriam Linage Gómez que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, asistido de Abogado, testifical, pericial y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y grabada en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal ,en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1ºdel C.P . ,en su redacción dada por la L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el expresado acusado, solicitando se imponga al mismo la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 40 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con condena en costas al acusado, interesando, asimismo, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a lo previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.ECrim.

TERCERO. Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva, la Defensa letrada del dicho acusado, con carácter principal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, pedimentó la libre absolución de su patrocinado y de forma subsidiaria y para el caso de que no prosperase aquella solicitud , peticionó que se apreciara el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP . Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oído en el derecho a la última palabra al expresado acusado, el cual reiteró su inocencia, reafirmó que no participó en los hechos incriminados y efectuó las manifestaciones de descargo que tuvo por conveniente, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las;

18;55 horas del día 31 de mayo de 2012, el acusado, Edmundo , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales computables, se encontraba en la Plaza Blanquerna de la ciudad de Barcelona sentado en un banco frente a la narcosala Baluard -de consumo supervisado de drogas- cuando se le aproximó Ramón quien, tras intercambiar con él una breve conversación, le hizo entrega de un billete de 10 euros, dándole Florentino a cambio un pequeño envoltorio de plástico que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína, ( con peso neto de 0,092 gramos y una riqueza de heroína base de 13,9%+-0,5 ) y que tras recibir en la palma de la mano Ramón entregó a Rita .

En el momento de la detención los agentes actuantes intervinieron en poder del acusado un total de 23,65 euros entre los que se encontraban los 10 euros pagados por el comprador de la sustancia, así como otro envoltorio de similares características al ocupado al mismo y que contenía igualmente heroína con un peso neto de 0,141 gramos y una pureza de 12,5%+-0,6%.

El valor aproximado de un grado de heroína en el mercado ilícito es de 61 euros.

Fundamentos

PRIMERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (en el caso actual, heroína), previsto y penado, en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio), al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la entrega de un envoltorio de plástico conteniendo heroína, a cambio de dinero, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud. En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de droga por dinero, cual ha sido cumplidamente demostrado por la prueba testifical practicada en el plenario, singularmente la testifical de los agentes de guardia urbana que depusieron en el plenario de forma sustancialmente coincidente.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( STS 29 de diciembre de 1997 o 30 de enero de 1998 ) En efecto, la naturaleza de la heroína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. El abuso de la heroína está asociado a consecuencias graves en la salud, incluyendo sobredosis mortal, aborto espontáneo y, particularmente en el caso de los consumidores que se inyectan la droga, enfermedades infecciosas como el VIH/SIDA y la hepatitis. El consumo crónico puede llevar a la oclusión de las venas, infección del endocardio y de las válvulas del corazón, abscesos y enfermedades del hígado y renales. También puede haber complicaciones pulmonares, incluyendo varios tipos de neumonías, tanto como resultado del mal estado de salud del toxicómano como por los efectos depresores de la heroína sobre la respiración. Además de los efectos de la droga en sí, la heroína que se vende en la calle a menudo contiene contaminantes tóxicos o aditivos que pueden obstruir los vasos sanguíneos que van a los pulmones, hígado, riñones o cerebro, causando daño permanente a estos órganos vitales.

Dicha sustancia consta incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966733 y RCL 1967, 798), que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972,(BOE 15 de Febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977346), y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). Igualmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 19812643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Cabe añadir la Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas e instrumento de adhesión de 30 de julio de 1990, artículos 70 y siguientes del Acuerdo Schengen.

Aun cuando no viene invocado expresamente por la Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, habiéndolo no obstante apuntado en su informe final de resumen de pruebas, descartamos la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, dicho párrafo, de nuevo cuño, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el coste de su adicción a esas sustancias.

Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica u ocasional, puntual o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. núm. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010 . De otro lado cabe destacar igualmente como indicadores no favorables a la atenuación; la mayor nocividad de la droga o su venta en zonas especialmente sensibles como en el caso de autos ocurrió al producirse el intercambio a escasos metros de una narcosala, en una zona conocida por los agentes como de habitual intercambio de droga según lo constatan por lo demás las constantes quejas vecinales que al parecer existían al respecto. Su estancia habitual en dicho lugar, tal y como el propio acusado lo ha reconocido y ha sido advertido por los agentes policiales al admitir conocer al acusado de intervenciones similares en el mismo lugar, apuntan por otra parte a la convicción alcanzada por la sala de que no se trataba de un acto aislado o esporádico en el marco de un posible autoconsumo, sino de un acto constitutivo del tráfico habitual. Las observaciones realizadas por los agentes sobre no haberlo visto nunca entrar en la sala baluard- de venopunción higiénica,- y la falta de acreditación del supuesto tratamiento con metadona que -según ha sido alegado tomaría el acusado en aquellas fechas, razón de su estancia en aquel lugar según su estrategia defensiva, lo cual por cierto hubiera sido de sencilla y útil probanza- abundan, como claros contraindicios en la inferencia que al respecto del trafico habitual alcanza la sala y que se refuerza con el hallazgo en poder del acusado en el momento de su detención , de un envoltorio igual al acabado de entregar a cambio de dinero y con idéntica sustancia en su interior junto con cantidades dinero que excedían, aunque fuera sólo ligeramente, de los 10 euros acabados de entregar por la dosis vendida, y compatibles con anteriores actos de venta al mismo precio prefijado.

Ello unido a la circunstancia acreditada sobre el lugar concreto de realización del ilícito, en las proximidades de una conocida narcosala de Barcelona, aumenta la gravedad de la conducta al concretar el peligro para la salud pública sobre un colectivo especialmente sensible, a saber, los drogodependientes que acuden a aquellos establecimientos para garantizar un consumo en condiciones de seguridad pero también para procurar su rehabilitación con la administración de metadona, apareciendo así el fundamento de agravación que se contempla en el artículo 369.7 del Código Penal y que viene a impedir, en la lógica que se viene exponiendo, la apreciación del subtipo .atenuado.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La valoración crítica, racional y en conciencia -conformes a los dictados del art. 741 de la L.E.Crim .- de la prueba alcanzada en el plenario, autoriza a predicar como plenamente probados los hechos recogidos en el factum de esta Sentencia y, con ello, la conducta delictiva que debe conducir a la condena del acusado, más allá de toda duda razonable.

En efecto este Tribunal de instancia ha contado con medios de prueba suficientes, especialmente la declaración de los agentes policiales intervinientes, quienes han depuesto como testigos en el plenario resultaron contundentes al identificar al acusado como la persona a la que observaron comportarse del concreto modo que ha sido detallado en el párrafo de hechos probados, así concretamente expusieron de forma coincidente todos los agentes que mientras un grupo de ellos observaba la transacción, percibiendo de forma directa como se producía el intercambio de dinero por la droga, recibiendo ésta el comprador de manos del acusado quien por su parte recibió un billete de 10 euros que fueron intervenidos cuando éste aun los portaba consigo. Los testimonios de los diversos agentes fueron absolutamente coincidentes, distinguiéndose entre ellos dos grupos, el de aquel primero que visualiza la transacción y el del segundo que se limita, siguiendo las instrucciones de sus compañeros de interceptar al comprador e intervenir la sustancia. Los testimonios fueron ofrecidos con aparente sinceridad y espontaneidad sin que existan razones para partir de un acuerdo previo en cuanto a la declaración prestada en el plenario que no obedezca a la realidad de lo efectivamente sucedido.

Así las cosas, y ante la demoledora y contundente prueba de cargo, no cabe duda que la presunción de inocencia o 'el dubio' introducido por la Defensa del acusado ha quedado enervada, lo que debe conducir ineluctablemente a la condena del acusado, pues frente a esa sólida y fiable prueba testifical de cargo de los agentes policiales, de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar, se alza la versión subjetiva e interesada del acusado, que niega el narrado acto de transmisión con el comprador , sin que su versión- limitada a negar los hechos- se pueda sustentar en modo alguno, ante el testimonio contundente de los agentes.

Y aunque ha insistido el acusado en desacreditar a los agentes que lo detuvieron atribuyéndoles una animadversión que desde hace tiempo justificaría una actuación reiterada contra el mismo, sus concretas alegaciones y explicaciones referidas por cierto a un tercero que en nada se relaciona con los concretos funcionarios de policía que tuvieron intervención en estos hechos, sin que por su parte los mismos conocieran por motivos que no fueran los relacionados con su profesión al acusado, no se objetivan razones que induzcan a dudar de la veracidad de lo relatado por los agentes, quienes como ha sido dicho han declarado en forma coherente y coincidente en los respectivos extremos de los que cada uno, en función de su concreto papel en el dispositivo desarrollado, pudieron percibir de forma directa y que han alcanzado a transmitir al Tribunal su convicción sobre los hechos.

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Por lo demás, el testimonio correspondiente al comprador, como ha sido ya dicho y por los motivos expuestos, no obsta a la convicción del Tribunal acerca de la autoría del acusado.

En efecto, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo ya manifestó, con respecto de las declaraciones de drogodependientes que son sorprendidos comprando la sustancia y que luego deben testificar en juicio, que 'Las declaraciones de éstos a buen seguro que no habrán sorprendido lo más mínimo al Tribunal de origen. Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

En el mismo sentido, la STS núm. 1428/2002 de 19 julio establece que 'Lo usual y ordinario, como nos enseña la experiencia del foro, es observar esta actitud en los drogodependientes, que actúan como testigos de cargo en procesos por tráfico de drogas, y que en cierto modo es comprensible. Piénsese, que en este caso son delatores de una vendedora concreta, pero en lo sucesivo, el riesgo de delación podría afectar a cualquier traficante de drogas, que ofrezca el producto tóxico a estos adictos. De ahí, los gravísimos y esperables peligros de actos de represalia o vindicativos, provenientes de individuos inmersos en este oscuro mundo de las drogas, de una mayor gravedad o influencia en el ánimo del drogodependiente, que una incierta condena por falso testimonio'.

Con lo que no sorprende al Tribunal que el comprador de la sustancia llamado a declarar como testigo procurara negar la autoría delictiva del acusado rechazando que fuera él quien le entregara materialmente la droga, y en un intento por demostrar o arrojar dudas sobre la identidad del vendedor describiera una persona o -más concretamente una indumentaria-jersey granate - que no coincidiera con la prenda que llevara el acusado, lo cual tampoco es hecho acreditado pues nada consta de la vestimenta del mismo, omisión investigadora que no cabe reprochar desde el momento en que la identidad del vendedor no les ofrecía duda alguna al haber sido percibido por ellos mismos el intercambio y la identidad de los implicados, con respecto de los cuales no hubo interrupción visual, siendo inmediatamente identificados.

Entendemos, por cuanto antecede, plenamente acreditado el relato de hechos probados de esta Sentencia y, por ello, sólidamente asentada la convicción condenatoria en relación al mentado acusado. Sin que su alegada condición de drogodependiente pueda afectar a la construcción típica de la conducta, pues la transmisión de la droga es hecho objetivo suficientemente acreditado, no siendo descartable la frecuente condición de consumidor dedicado al tráfico, precisamente para sufragar su consumo, apareciendo la figura del traficante que más o menos ocasionalmente también es usuario del producto, por lo que los resultados de la pericial forense constatando el consumo de sustancias, sin poder determinar el grado de adición no pueden afectar, alterándolas, a las conclusiones de culpabilidad que se vienen justificando.

II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio Químico del Instituto de Toxicologia y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia obrante a los folios 40 a 43 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa ,adquiere relevancia probatoria, adviniendo al plenario como pericia documentada no contradicha.

TERCERO.- Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado , Edmundo , por haber realizado material, personal, consciente, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren.

QUINTO.- Penalidad del hecho.

Procede imponer al acusado las pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, y multa de 20 EUROS, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, rebajando la extensión de las penas privativa de libertad y pecuniaria solicitadas por el Ministerio Fiscal, que parecen excesivas si se piensa en la escasa cuantía y valor de la droga.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo primero (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta los hechos probados, la incidencia y afectación del bien jurídico protegido, está en el caso, ex art. 66 y 72 del C.Penal de imponerle la pena mínima, con un ligero aumento de tres meses, correspondiente al tipo básico.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, y en atención a la naturaleza del delito objeto de acusación, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado, lo procedente será condenarle al pago de las costas procesales producidas en este juicio.

OCTAVO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga, y la aplicación, en su caso, a la causa del dinero ocupado al acusado ,a los que se les dará el destino legal, procediéndose, si no se hubiere verificado ya a la destrucción de la droga intervenida.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado , Edmundo , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido ,tipificado en el art. 368.1º del Código Penal , en redacción dada por la L.O. 5/2010,de 22 de junio, sin que concurran ni sean de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES MESES DE PRISION, Y MULTA DE 20 EUROS con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada, y la aplicación a la causa del dinero ocupado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.