Sentencia Penal Nº 106/2013, Tribunal Supremo, Rec 10704/2012 de 27 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por las representaciones legales de la Acusación particular DOÑA Sonsoles , DON Leovigildo , DOÑA Brigida y DOÑA Guadalupe , y de los procesados Jose Luis y Abel , contra Sentencia núm. 1/2012, de 9 de mayo de 2012 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , que estimó el recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 11/2012, de 25 de enero de 2012 , dictada en el Rollo Tribunal del Jurado núm. 2/2011 dimanante del Procedimiento del Jurado núm. 1/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Tudela, seguido por delitos de asesinato, robo con violencia o intimidación y homicidio contra Eulalio , Jose Luis , y Abel ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes recurrentes: el Ministerio Fiscal, la Acusación particular Doña Sonsoles , Don Leovigildo , Doña Brigida y Doña Guadalupe representados por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Martín Fernández y defendidos por el Letrado Don Enrique Trebolle Lafuente, el Ayuntamiento de Tudela representado por la Letrada Doña Rosa Sorribes Calle que se adhiere al recurso de la Acusación particular y del Ministerio Fiscal, y los procesados Jose Luis y Abel representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Villaescusa Sanz y defendidos por el Letrado Don Francisco M. Fernández Castán; y como recurrido el procesado Eulalio representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Valentín Iglesias Arauzo y defendido por el Letrado Don Jaime Morales García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Tudela incoó Procedimiento del Jurado núm. 1/2010 por delitos de asesinato, robo con violencia o intimidación y homicidio, contra Eulalio , Jose Luis y Abel , y una vez concluso lo remitió al Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 25 de enero de 2012 dictó Sentencia núm. 11/12 , que contiene como HECHOS PROBADOSlos siguientes:

'Son hechos probados por haberlos declarado el Jurado en su veredicto los siguientes:

1.- Sobre las 5.30 horas del día 10 de abril de 2010 Ruperto estaba sentado en un banco del Paseo del Queiles de Tudela.

2.- Llevaba su teléfono móvil en ese momento.

3.- Los acusados Jose Luis , Abel y Eulalio al ver a Ruperto decidieron sustraerle lo que llevaba.

4.- Mientras Eulalio vigilaba, Jose Luis y Abel se aproximaron a Ruperto .

5.- Abel se situó frente a Ruperto y a su lado Jose Luis .

6.- Ruperto se negó a entregarles el teléfono móvil que llevaba en su poder.

7.- Jose Luis dio a Ruperto un fuerte cabezazo en la cara.

8.- Abel utilizando un listón de madera rectangular de 1,5 metros de largo por 3,5 centímetros de ancho, comenzó a golpear en la cabeza a Ruperto .

9.- Abel siguió golpeando a Ruperto hasta que éste quedó tumbado en suelo inconsciente.

10.- Jose Luis agarró a Ruperto mientras Abel le golpeaba.

11.- Mientras Abel golpeaba a Ruperto seguía vigilando Eulalio .

12.- Ruperto fue traslado al hospital donde falleció.

13.- Ruperto tenía sus facultades disminuídas por haber cosumido bebidas alcohólicas durante toda la noche.

14.- Ruperto no pudo hacer nada efectivo para evitar los golpes que estaba recibiendo.

15.- Eulalio , Jose Luis y Abel abandonaron el lugar tras coger el móvil que llevaba Ruperto .

16.- Eulalio tuvo conocimiento dentro del Cortijo de San Clemente de que Abel , en compañía de Khaled, había golpeado a una persona con un listón de madera hasta dejarla inconsciente.

17.- Siendo la intención incial de Abel de apoderarse de los objetos que llevara Ruperto , decidió, además, causarle la muerte siendo consciente de que no podría defenderse al estar afectadas sus facultades por el consumo de alcohol.

18.- Siendo la intención inicial de Jose Luis apoderarse de los objetos que llevara Ruperto , decidió, además, ayudar a Abel a causarle la muerte, siendo consciente de que no podría defenderse al estar afectadas sus facultades por el consumo de alcohol.

19.- Eulalio actuó con la intención de ayudar a que Jose Luis y Abel se apoderaran de los objetos que llevara Ruperto .

20.- Eulalio decidió no poner en conocimiento de la autoridad competente los hechos cometidos por Abel y Jose Luis .'

SEGUNDO.-El Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado dictó Fallo, cuyo tenor literal es el siguiente:

'a) El Tribunal del Jurado condena a los acusados Jose Luis , Abel y Eulalio como autores de un delito consumado de robo con violencia, a la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) El Tribunal del Jurado condena a los acusados Jose Luis y Abel , como autores responsables de un delito de asesinato, a la pena de prisión de dieciséis años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

c) El Tribunal del Jurado absueLve al acusado Eulalio de los delitos de asesinato y encubrimiento.

d) El Tribunal del Jurado condena a los acusados Abel y Jose Luis que deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Sonsoles en la cantidad de 150.000 euros, a Brigida en la cantidad de 70.000 euros, a Guadalupe en la cantidad de 70.000 euros y a Leovigildo en la cantidad de 20.000 euros, más el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia a la fecha de su pago.

e) El Tribunal del Jurado condena a los acusados Abel y Jose Luis a pagar las cinco sextas partes de las costas procesales y al acusdo Jose Luis la sexta parte restante incluida las devengadas por la acusación particular.

f) Se declara de abono el tiempo que los condenados hayan permanecido privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa.'

TERCERO.-La anterior resolución fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que con fecha 9 de mayo de 2012 dictó Sentencia núm. 1/2012 , cuyos HECHOS PROBADOSson los siguientes:

'Se acepta y da por reproducida la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, que sin embargo no aceptamos en cuanto da por probado el hecho décimo ' Jose Luis agarró a Ruperto mientras Abel le golpeaba'

Y cuyo Falloes del tenor literal siguiente:

'1º.- Estimar parcialmente los recursos de apelación intepuestos en nombre y representación de los acusados Sr. Abel , Sr. Jose Luis Don. Eulalio .

2º.- Revocar la sentencia dictada el 25 de enero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en la causa 1/2010 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm 2 de Tudela en lo relativo a la condena impuesta al Sr. Jose Luis como autor de un delito de asesinato, y a la pena impuesta a Don. Abel , Jose Luis y Eulalio por el delito de robo con violencia.

3º.- Condenar a acusado Sr. Jose Luis como cómplice de un delito de asesinato a la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º.- Condenar a los acusados Don. Abel , Jose Luis y Eulalio , a la pena de prisión de dos años y seis meses como autores de un delito consumado de robo con violencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º.- Sin que haya lugar a condena en costas en la presente apelación.

6º.- Confirmar el resto de los pronunciamientos de instancia.'

CUARTO.-Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, por las representaciones legales de la Acusación particular DOÑA Sonsoles , DON Leovigildo , DOÑA Brigida y DOÑA Guadalupe , y de los procesados Jose Luis , Abel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCALse basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.-Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida no aplicación del art. 28 e indebida aplicación del art. 29 en relación con el art. 139, todos ellos del C. penal .

El recurso de casación formulado por la Acusación particular DOÑA Sonsoles , DON Leovigildo , DOÑA Brigida y DOÑA Guadalupe , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Por vulneración de precepto constitucional de tutela judicial efectiva, con proscripción de indefensión, el art. 24.1 de la CE .

2º.-Por la vía del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 29 del C. penal y falta de aplicación del art. 28 del mismo texto legal .

3º.-Por la vía del num. 1 del art. 849 de la LECrim ., por vulneración del art. 66.6 del C. penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Jose Luis y Abel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Respecto a Jose Luis . Por infracción de los preceptos constitucionales de los arts. 24.1 y 2 en relación con el art. 14 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión, presunción de inocencia, e igualdad ante la Ley, en relación a la condena al recurrente Jose Luis por complicidad en un delito de asesinato, debiéndose acordar la absolución del mismo respecto a dicho delito.

2º.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al aplicarse en disconformidad a derecho, al caso de autos, a Jose Luis el art. 29 del C. penal , en relación al art. 28 y art. 139 del mismo texto legal , y respecto a la condena al recurrente Jose Luis por complicidad en un delito de asesinato, debiéndose acordar la absolucción del mismo respecto a dicho delito.

1º.-Respecto a Abel . Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y la disconformidad a derecho de condenar al recurrente conforme al art. 139 del C. penal .

2º.-Por indebida aplicación del art. 139 del C. penal , en disconformidad a derecho, que sirve para condenar por el delito de asesinato al recurrente, cuando se debía aplicar, en conformidad a la prueba practicada para el supuesto de condena, como máxima penológica, con carácter principal, el art. 138 del C.penal , y subsidiariamente el art. 138 del C. penal , con la agravante de la art. 22.2 del mismo texto legal , de abuso de superioridad.

3º.-Por infracción del art. 24 de la CE ,en relación con el art. 66.6 y 72 del C.penal en relación al art. 139 del mismo texto legal , y en consecuencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a los arts. 120.2 , 9.3 y 25 de la CE , al no haberse motivado la extensión de la pena impuesta del 16 años al recurrente por el delito de asesinato, lo cual peticionó en el motivo sexto de su recurso.

SEXTO.-El Ayuntamiento de Tudela por escrito de fecha 15 de junio de 2012 se adhiere a los recursos de la Acusación particular y del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-Es recurrido en la presente causa el procesado Eulalio , que impugna el recurso por escrito de fecha 3 de octubre de 2012.

OCTAVO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y apoyó los motivos 1º, 2º y 3º del recurso de la Acusación particular e interesó la desestimación del resto tanto de la acusación como de los procesados, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

NOVENO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de enero de 2013, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, estimó parcialmente los recursos de apelación interpuestos frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Presidente en causa seguida por Tribunal del Jurado ante la Audiencia Provincial de Navarra, por Abel , Jose Luis y Eulalio , modificando la participación criminal del segundo de los citados a título de complicidad y no de autoría por cooperación necesaria, y redujo la pena de los tres en concepto de autores de un delito de robo con violencia, frente a cuya decisión han interpuesto este recurso de casación, tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de la acusación particular, y las defensas de Abel y Jose Luis . Recursos todos ellos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Abel .

SEGUNDO.-Este recurrente propone como primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo, del estudio de la sentencia recurrida se observa que las pruebas que tuvo en consideración el Jurado para considerar que este recurrente fue el autor material y directo de la muerte de Ruperto , fueron las siguientes: a) la declaración del testigo protegido 100, que le sitúa en el lugar de los hechos, frente a la víctima; 2º) la declaración de otro testigo, Prometeo, que afirmó que llevaba un palo, que consistía en un trozo de un banco en donde se hallaba sentada la víctima, medio somnolienta por la ingestión de bebidas alcohólicas, y completamente desvalido ante el ataque sufrido en la noche de autos; 3º) la declaración hetero-inculpatoria de Eulalio , otro de los encausados, situándole de igual modo en el lugar del crimen, en el momento del robo; 4º) en el palo con el que se golpeó a la víctima en la cabeza, de forma brutal, se hallaron restos de sangre y pelos de la misma; 5º) la fuerza de los golpes fue de tal intensidad, que restos de pintura del palo quedaron impregnados en la ropa del acusado, ahora recurrente; 6º) este suceso está corroborado por las lesiones en la cabeza de la víctima, y a través de una prueba médica pudo comprobarse la compatibilidad de las lesiones citadas con la causación de las mismas mediante un listón de madera; 7º) la víctima se encontraba también aturdido, además de por la bebida ingerida, por el cabezazo sufrido previamente al suceso mortal por el coacusado Jose Luis .

Y en cuanto a tal estado de desvalimiento de la víctima, fueron sus propios amigos quienes declararon que habían consumido esa noche una gran cantidad de alcohol, lo que fue confirmado por el informe de Toxicología (2,21 gramos/litro en sangre), junto al previo aturdimiento por el cabezazo indicado y el número de atacantes. Por último, se ha de constatar las lesiones sufridas por la víctima, halladas en cara palmar de manos y cubital de antebrazo, lo que denota, según informe pericial, una defensa meramente pasiva.

De manera que las pruebas que se han dejado expuestas no permiten afirmar, en absoluto, infracción alguna del invocado derecho presuntivo.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En el segundo motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo en lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor de recurso censura ahora la concurrencia de la circunstancia cualificadora del asesinato, consistente en la alevosía que se desplegó en la perpetración del hecho criminal.

Dice que a lo sumo podría aplicarse la agravante simple de abuso de superioridad, al no haberse eliminado en absoluto las posibilidades defensivas de la víctima.

La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un «modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991 ), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento ( Sentencia 592/2003, de 23 de abril ). En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad ( Sentencias de 19 enero 1991 y 4 junio 1992 ). Sobre tal base general la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvissu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, los hechos probados por el Jurado señalaron que Ruperto 'no pudo hacer nada efectivo para evitar los golpes que estaba recibiendo', y que el ahora recurrente al causarle la muerte fue 'consciente de que no podría defenderse al estar afectadas sus facultades por el consumo de alcohol', lo que se vuelve a repetir en otro pasaje del factum en los propios términos.

De modo que ante tal ausencia de posibilidad de defensa, la alevosía fue correctamente aplicada.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.-El motivo tercero, articulado por vía de infracción constitucional, interesa la infracción de lo dispuesto en el art. 66.6 del Código Penal en orden a la individualización penológica que llevó a cabo el Tribunal sentenciador.

La pena impuesta de 16 años de prisión, en franja comprendida entre los 15 a 20 años, que se disciplina en el art. 139 del Código Penal , no es en absoluto desproporcionada, que es el único factor discutido, dada la viabilización constitucional de este reproche casacional, ni el acusado tiene derecho alguno a que le sea impuesta la pena mínima legal, no habiendo razones - como no existen- para ello.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Jose Luis .

QUINTO.-En su primer motivo, viabilizado por vulneración de la presunción de inocencia, y aceptando que el Tribunal Superior de Justicia degraduó su participación criminal a la de cómplice de la causación de la muerte de Ruperto , denuncia ahora que fue condenado por su mera proximidad física en el acometimiento del otro encausado, el anterior recurrente, sin que tuviese intención de acabar con la vida de aquél, y sin que realizara actuación alguna que apoyase tal complicidad. En realidad, no cuestiona las pruebas practicadas, sino este discurso valorativo que han efectuado los jueces «a quibus». Olvida el recurrente que tras aproximarse ambos a la víctima con intención de robarle, Jose Luis dio a Ruperto un fuerte cabezazo en la cara, lo que desencadena el primer estadio de la agresión violenta, y observa cómo Abel arranca un listón de madera del banco con el que impacta varios golpes en el cráneo de la víctima. Y es lo cierto que utilizando tal instrumento, que lo era de madera rectangular de 1,5 metros de largo por 3,5 centímetros de ancho, comenzó a golpear a la víctima, mientras el hecho probado expone una ambigua posición de ayuda, que no describe más, y que supone la calificación que le concede el Tribunal Superior de Justicia. De manera que la proximidad física fue un dato que dio por probado el Jurado -y fue ratificado en la apelación-, junto al inicial cabezazo, propinado por el recurrente, la presencia ante los golpes del autor material, su actitud pasiva, terminando por llevarse el teléfono móvil de la víctima, abandonando a continuación los tres el lugar de los hechos. Los inespecíficos actos de ayuda en la causación de la muerte, justifican su posición en la participación criminal a él atribuida.

En consecuencia, hubo prueba de cargo que fue valorada con racionalidad, por lo que el motivo no puede ser estimado.

SEXTO.-En su segundo motivo, y por estricta infracción de ley, el autor del recurso censura la indebida aplicación del art. 29 del Código Penal .

Pero a la vista del apartado 18 de los hechos probados, que han de ser respetados en su integridad, dada la luz que alumbra el motivo, en donde se expone que: «siendo la intención inicial de Jose Luis apoderarse de los objetos que llevara Ruperto , decidió, además, ayudar a Abel a causarle la muerte, siendo consciente de que no podría defenderse al estar afectadas sus facultades por el consumo de alcohol».

Con independencia de lo que se dirá después, al resolver los recursos de las acusaciones, es lo cierto que tal 'ayuda', que si no puede justificar la coautoría por inespecífico -ya lo hemos dicho-, encuentra perfecto acomodo en actos periféricos de contribución criminal al designio del agente principal, y en tal sentido, correctamente calificado como de complicidad criminal, y ello en el mejor de los casos por la posición que ocupaba en la causación criminal de la muerte de Ruperto .

El motivo no puede prosperar.

Recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

SÉPTIMO.-Resolveremos en primer lugar el motivo único del Ministerio Fiscal, coincidente con el segundo de la acusación particular, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo en lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 29 en relación con el art. 139, e indebida inaplicación del art. 28, todos ellos del Código Penal , en lo que respecta a la actuación criminal de Jose Luis , y el motivo primero de la acusación particular, que con idéntica queja en el fondo, lo sitúa en vulneración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.

El propio Fiscal recurrente en esta sede casacional, reconoce que por el principio de unidad de alegaciones, quedó sujeto, al formalizar su recurso de casación, a los términos fijados en el escrito de preparación por el Fiscal de la instancia, lo que se tilda incluso de 'anomalía', y es que, en efecto, desaparecido el apartado 10 de la resultancia fáctica, que reza literalmente: « Jose Luis agarró a Ruperto mientras Abel le golpeaba», la prosperabilidad de la coautoría se resiente notablemente. Únicamente podría valorarse si con el apartado 18 basta para sostener esa tesis, cuando se declara probado que 'siendo la intención inicial de Jose Luis apoderarse de los objetos que llevara Ruperto , decidió, además, ayudar a Abel a causarle la muerte, siendo consciente de que no podría defenderse al estar afectadas sus facultades por el consumo del alcohol'.

Pero, aun en ese escenario jurídico, la expresión 'decidió ayudar' a causar la muerte del sujeto al que pretendían robar, no es lo suficientemente explícita como para descartar en absoluto la complicidad criminal, al no especificarse el modo concreto en que se tradujo esa ayuda. De manera que tal imprecisión, que ha de ser analizada en favor de reo, permite mantener la calificación que concedió a su acción el Tribunal Superior de Justicia.

Más sugerente, pues, es la posición que se mantiene por la acusación particular, relativa a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su primer motivo, igualmente apoyado por el Ministerio Fiscal en esta sede casacional.

Ello, lógicamente, nos debe llevar a valorar los límites de la ponderación de los intereses en juego y de las facultades de control de la Sala de Apelación en materia de Jurado, y también, a su vez, los poderes de revisión de tales facultades por parte de esta Sala Casacional.

Nos encontramos entonces con las limitaciones del recurso de casación cuando éste es formalizado por las acusaciones y se articula el cauce casacional por infracción constitucional, vía tutela judicial efectiva. Bien estemos en presencia de la petición de la revocación de una sentencia absolutoria, bien ante la solicitud de un agravamiento de la posición con la que los acusados llegaron a esta instancia, hemos de convenir que ambas participan de la propia naturaleza y deben contar con idénticos controles -y sus limitaciones- que a esta Sala Casacional le imponen derivaciones constitucionales, y la doctrina resultante al efecto tanto del TEDH, como de nuestro propio Tribunal Constitucional.

Como dice la Sentencia de esta Sala 1043/2012, de 21 de noviembre, en casación este Tribunal no ha de comparar ambas sentencias, la del Tribunal del Jurado con la del Tribunal Superior de Justicia, para dilucidar cuál le parece más convincente, o para optar por una de las dos respuestas antagónicas ofrecidas a las pretensiones de las partes acusadoras, de acuerdo con sus propios criterios. No es esa la función de la casación. Lo que se recurre en casación es la sentencia recaída en apelación, la resolución del Tribunal Superior de Justicia. Así lo ha proclamado reiteradamente esta Sala. Sólo indirectamente se valora la de instancia. El objeto del recurso de casación queda ceñido a fiscalizar la sentencia de apelación desde una perspectiva muy limitada: si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional o arbitraria, o ajena a parámetros de lógica. No puede ir más allá este Tribunal para no convertirse en una tercera instancia arrebatando a Tribunales inferiores competencias que la ley atribuye a los mismos.

Desde ese prisma, la conclusión es que la sentencia del Tribunal de apelación atacada en casación es racional, atiende a parámetros de lógica, y aplica el derecho a la presunción de inocencia en términos correctos que podrán ser matizados, o perfilados, pero que no pueden tildarse de contrarios a la lógica o arbitrarios y por tanto vulneradores del derecho a la tutela judicial efectiva. Se adelanta por tanto que el destino de los tres motivos no puede ser otro que su desestimación. El meritorio esfuerzo argumental realizado por los recurrentes tendría mayor espacio en otro marco procesal, pero en casación y sustentados por la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva no permiten echar abajo las fundadas argumentaciones de la sentencia de apelación: desbordan los contornos de lo argumentable bajo el manto de ese derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No podemos adentrarnos sin restricciones en ese debate propuesto por los recurrentes so pena de traspasar las funciones que la ley residencia en este Tribunal en detrimento de las correspondientes a otros órganos jurisdiccionales.

En el caso enjuiciado, la Sala de apelación niega que el conjunto de indicios sea suficientemente concluyente en el sentido de dejar abiertas otras hipótesis alternativas no incriminatorias que no pueden descartarse con rotundidad e inequívocamente. La conclusión no es irrazonable ni arbitraria.

Y hemos también de referirnos a otra Sentencia, la STS 1043/2010, de 11 de noviembre , en donde se expone que ciertamente todas las partes tienen derecho a que la decisión, cualquiera que sea el sentido de la misma, sea motivada. Las que recaen sobre los presupuestos y también las que recaen sobre el fondo. Es bien conocida la doctrina sobre la vinculación del artículo 120.3 de la Constitución con el derecho a la tutela judicial efectiva. Y todo ello como test de legitimidad de la resolución jurisdiccional, en cuanto derivada del ejercicio de un poder y para abrir la posibilidad de un adecuado control, ya que de aquella motivación depende la posibilidad de articulación de la impugnación y es presupuesto cognitivo de la decisión del poder que asume el control.

Pero ello no quiere decir que ese control, aunque vaya más allá de la mera constatación formal y externa de la existencia de un discurso argumental, pueda dar contenido constitucional a cualquier valoración sobre la calidad de dicha argumentación.

Los cánones de constitucionalidad son más restrictivos. Entre ellos cabe citar la inexistencia de un error susceptible de ser tildado como patente ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 2010 ) o la quiebra evidente de pautas de razonabilidad lógica en el sentido de incoherencia lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, la ausencia de un cierto refuerzo que la motivación requiere ante supuestos determinados por la entidad de los derechos comprometidos (así en los casos de rechazo de la prescripción o en la insuficiencia investigadora en casos de denuncia de tortura policial ( STC de 18 de octubre de 2010 ) o incluso la ausencia de razonabilidad de la resolución por los resultados a que conduce.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009 recogiendo lo dicho por la STC 94/2007 de 7 de mayo (FJ 6) y la STC 314/2005 de 12 de diciembre , recoge los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 Constitución subrayando que:

'a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ).

c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4)'.

En definitiva, en la STS 1043/2010 , para que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda ser estimado, la decisión controlada ha de ser 'fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica'.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, hemos de analizar la argumentación que el Tribunal Superior de Justicia lleva a cabo en su 11º fundamento jurídico, en donde se cuestiona si existe prueba suficiente de cargo para declarar como probado que Jose Luis agarraba a la víctima mientras era golpeada con el palo por el otro acusado. En la apelación se descarta esa declaración probatoria, que infringe la presunción de inocencia del recurrente, según se lee, por las siguientes razones: a) los testimonios de cargo no sitúan al recurrente agarrando a la víctima, y así se recogen las declaraciones de Prometeo, quien, por el contrario, dio cuenta de la recriminación de Jose Luis a Abel por haberle pegado con un palo; b) los restos de pintura sitúan al acusado en la escena del crimen, pero no necesariamente sujetando del brazo izquierdo a la víctima; c) el que los golpes estén juntos, no significa necesariamente que la víctima esté inmovilizada, pues pudo haberse caído o desmayado, en el suelo o en el banco, o pudo haber sido agarrada por el propio Abel , y añade: 'no es imposible, como se infiere indebidamente [por el Jurado], a la vez sujetar y golpear con un palo de 1,5 metros'; d) respecto a la prueba más concluyente de tal sujeción, cual es la constatación de una equimosis en el brazo izquierdo, compatible con una maniobra de presión con la finalidad de inmovilización, se argumenta: 'no se sabe ni a qué momento corresponde ese agarre, ni quién ha podido agarrar a la víctima'; e) que los tres golpes en la cabeza estuvieran juntos, no es una inferencia categórica de que el Sr. Jose Luis le agarrase.

Como ya hemos analizado con anterioridad, solamente una motivación 'fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica', puede dar cobertura a un motivo como el esgrimido por vulneración de la tutela judicial efectiva. Esto deviene como un control muy estricto en las diversas instancias, sobre las posibilidades de apreciación probatoria del Tribunal sentenciador, en unos casos de instancia profesional, en otros correspondientes al Jurado, y del control de tal actividad dentro de un segundo grado de revisión jurisdiccional. Mucho más en sede de un recurso extraordinario de casación como el que ahora resolvemos. Únicamente lo arbitrario o absurdo es susceptible de ser controlado por esta vía. Por el contrario, cuando la decisión es (más o menos) razonable, pero no absurda, incluso aunque no sea compartida en esta instancia casacional, no podríamos tildarla de arbitraria y, por ende, no puede estimarse tal queja desde la perspectiva de la vulneración de la tutela judicial efectiva.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos. Aun pareciéndonos más acertada la decisión del Jurado al respecto, no podemos dar el paso de convertir en arbitrario lo razonado por el Tribunal Superior de Justicia, porque no lo es. Lo mismo que el Tribunal Constitucional al resolver un recurso de amparo por infracción de la tutela judicial efectiva, no podría ordinariamente rechazar tal modo de argumentar por arbitrario, nosotros en esta sede, bajo el mismo armazón impugnativo, tampoco. Y en tal tesitura, esta censura no puede prosperar.

OCTAVO.-En el motivo tercero correspondiente exclusivamente a la acusación particular, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del art. 66.6 del Código Penal .

La queja de los recurrentes se centra en que el Tribunal Superior de Justicia rebajó la pena impuesta a los acusados por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado por el delito de robo con violencia, aminorándola de cuatro años de prisión a dos años y seis meses.

Este motivo también ha recibido el apoyo del Ministerio Fiscal.

Veamos cuál ha sido la interpretación al efecto del Magistrado Presidente en su Sentencia: señala que las circunstancias fácticas concurrentes en la comisión del robo, recogidas en la declaración de hechos probados del Jurado, revelan gran intensidad en la violencia empleada (cabezazo) y una inerme situación de la víctima (sus facultades estaban muy disminuidas, era de madrugada), lo que dota a la acción criminal de mayor antijuridicidad y, por tanto, justifica la imposición de una pena de prisión de cuatro años, con la accesoria del art. 56 del Código Penal .

En el motivo octavo de la Sentencia de Apelación, se revoca esta decisión bajo el argumento de que 'en el presente caso existe una desproporción entre la condena por el delito de asesinato, en el que se le ha impuesto una pena de 16 años de prisión, que está próxima al mínimo al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, y la condena por delito de robo, en el que se ha sobrepasado ampliamente el mínimo, cuando las circunstancias concurrentes en el robo no sustentan pena tan elevada', 'y estimamos la pena de dos años y seis meses como más adecuada en el presente caso'.

El art. 242.1 del Código Penal fija una pena de entre dos a cinco años de prisión.

Al poder recorrer todo el arco penológico, la resolución judicial dictada por el Magistrado Presidente lo hizo con fundamento en el segundo de los dos parámetros que autoriza a emplear el art. 66.1.6ª del Código Penal : en atención a las circunstancias personales del delincuente y en la mayor o menor gravedad del hecho.

La gravedad del hecho está fuera de toda duda. Los tres asaltantes se aproximan a su víctima de madrugada (a las 5:30 horas del día 10 de abril de 2010), quien en ese momento portaba su teléfono móvil, con la intención de sustraerle lo que llevara, y tras rodearle, se niega a entregarles dicho objeto, a continuación Jose Luis le propina un fuerte cabezazo en la cara, mientras Abel , utilizando un listón de madera, golpeaba en la cabeza a Ruperto , quien tenía sus facultades disminuidas por haber consumido bebidas alcohólicas durante toda la noche, tras ello abandonaron el lugar, una vez que se apoderaron del 'móvil que llevaba Jovier'.

Es decir, de madrugada, encontrándose la víctima en solitario, sin posibilidad de recibir ningún tipo de ayuda o asistencia, influido bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, y en consecuencia, con sus defensas anuladas, y tras pedirle el teléfono móvil y negarse, se inicia una inusitada violencia, con un cabezazo en la cara de la víctima, y a continuación se inician los actos que van a terminar con su vida.

En estas circunstancias, el razonamiento del Magistrado Presidente estaba más que justificado, la ley permite tal recorrido en la función de individualización penológica, que corresponde a la soberanía del juzgador de instancia, y se encuentra razonado conforme al art. 72 del Código Penal , y es más, el Tribunal Superior de Justicia únicamente puso de manifiesto que 'las circunstancias concurrentes en el robo no sustentan pena tan elevada', sin mayor explicación. De manera que sin razonamiento alguno que justificara ese cambio de criterio, rebajó injustificadamente la pena, no respetando la fijación razonada que incumbía al juzgador de instancia.

El motivo ha de prosperar.

Costas procesales.

NOVENO.-Se impondrán las costas a los recurrentes Abel y Jose Luis , al ser desestimados sus recursos, y en cambio, se declaran de oficio las correspondientes al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, por la estimación parcial de las pretensiones de esta última.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARa los recursos de casación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, y por la representación legal de los procesados Jose Luis y Abel , contra Sentencia núm. 1/2012, de 9 de mayo de 2012 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , que estimó el recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 11/2012, de 25 de enero de 2012 . Condenamos a los procesados Abel y Jose Luis al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. Las costas derivadas del recurso del Ministerio Fiscal se declaran de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGARpor estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Sonsoles , DON Leovigildo , DOÑA Brigida y DOÑA Guadalupe , contra mencionada Sentencia núm. 1/2012, de 9 de mayo de 2012 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia por su recurso, y ordenamos la devolución del depósito legal que en su día constituyeron.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.