Sentencia Penal Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 20/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00106/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

213100

N.I.G.: 51001 41 2 2015 0012527

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2015

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: Joaquín

Procurador/a: D/Dª ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS PIZARRO CARRETO

Contra: FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL - CEUTA

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 106/2015

PRESIDENTE: Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. don Luis de Diego Alegre y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a veintidós de septiembre de dos mil quince.

La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba indicados en su sede permanente de Ceuta, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación citado, dimanantes del recurso interpuesto por Joaquín contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de ' ...robo con violencia o intimidación mediante empleo de arma o instrumento peligroso...' y de una falta de daños al objeto de que se declare la nulidad de actuaciones para la práctica de determinadas pruebas o, subsidiariamente, se le absuelva.

En el procedimiento intervino el Ministerio Fiscal como acusación.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Incoadas unas diligencias previas del procedimiento abreviado, se abrió juicio oral a instancias de Ministerio Fiscal contra Joaquín tras solicitar en su escrito de acusación que se le condenara, concurriendo la agravante de reincidencia, como autor de un delito de robo con violencia previsto en el artículo 247.1 y 2 del código penal a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse y de comunicarse con Cecilio y Carina durante 10 años, de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 de ese mismo cuerpo legal a la de 30 días de multa con 20 euros de cuota diaria y de otra de daños de su artículo 652 a la de 20 días de multa con igual cuota, así como a abonar al segundo de los citados la cantidad de 212,52 euros, más el interés legal, y a satisfacer las costas procesales. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

'... Joaquín ...con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por un delito de robo con violencia en Sentencia de 21/5/2012 dictada en procedimiento Abreviado 392/09 por el Juzgado de lo Penal nº1 de Ceuta a la pena de 6 meses de prisión, el día 9 de Febrero de 2015 sobre las 21:30 horas, cuando se encontraba en la CALLE000 de Ceuta y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial abordó a la menor Carina y le arrebató el móvil marca Sony Xperia valorado en 178,77 euros propiedad de Cecilio a la vez que le esgrimía una navaja.

Así mismo, cuando Cecilio acudió en auxilio de Carina el ac[usado] le agre[dió] con la navaja que portaba y le rompió la cazadora valorada en 33,75 euros, sin que conste que le haya causado lesión alguna.

Emprendida la huída por el acusado fue perseguido por Cecilio y cuando le dio alcance el acusado se giró con la navaja en la mano y le intentó agredir '.

SEGUNDO.- Joaquín negó en su escrito de defensa que fueran ciertos los hechos en los que se fundó la acusación del Ministerio Fiscal, manteniendo que, por el contrario, se encontraba a la hora que ocurrieron los hechos en compañía de su novia en otra zona de la ciudad.

TERCERO.-El juicio oral se celebró el día 15/06/2015. Al inicio del mismo Joaquín solicitó que, con suspensión de dicho acto y traslado a sede de instrucción, se admitiesen las pruebas consistentes en que se recabaran de la policía judicial los datos personales y las fotografías de todos los que participaron con él en una rueda de reconocimiento, que ya se habían propuesto en el escrito de defensa y se habían inadmitido. Dicha petición, a la que se opuso el Ministerio Fiscal, se denegó, consignándose protesta. Después de ello se oyó al Sr. Joaquín , a los testigos Cecilio , Carina , Tomasa , Rosendo y Carlos Daniel y finalmente, a la perito judicial del Estado con número de identificación profesional NUM000 . Concluídas sus intervenciones se dio por reproducida la prueba documental admitida.

CUARTO.-Tras la práctica de las pruebas practicadas las partes ratificaron sus conclusiones provisionales con la excepción, ya adelantada por el Ministerio Fiscal al inicio del plenario, de que el delito que entendió cometido estaba castigado en el artículo 242.1 y 3 del código penal .

QUINTO.-El día 04/06/2015 se dictó una sentencia en la que se condenó a Joaquín como autor de un delito de ' ...robo con violencia o intimidación mediante empleo de arma o instrumento peligroso...' y de una falta de daños a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse y de comunicarse con Carina y Cecilio durante 4 años y 6 meses por el primero y a la de 10 días de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, así como a abonar al Sr. Cecilio en concepto de responsabilidad civil la suma de 212,52 euros ' ...por los objetos sustraídos y los desperfectos causados...', más los intereses de la mora procesal, y se le absolvió de la falta de maltrato de obra, debiendo satisfacer 2/3 partes de las costas procesales y declarándose 1/3 parte de oficio. Los hechos que se consideraron probados fueron los siguientes:

' ...sobre las 21:30 horas del día 9 de febrero de 2015, en el portal del edificio sito en el número NUM001 de la CALLE000 de la Ciudad Autónoma de Ceuta, el acusado Joaquín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, con ánimo de ilícito beneficio y esgrimiendo una navaja de unos diez centímetros de hoja, abordó a la menor Carina , cuando ésta se encontraba sentada en el portal indicado, logrando arrebatarle de las manos el teléfono móvil que ésta portaba Sony Xperia, valorado pericialmente en 178'77 euros y titularidad de D. Cecilio , novio de la referida Sra. Carina y quién también se encontraba en el indicado portal.

A continuación, y aún en el interior del portal, el acusado se volvió contra el Sr. Cecilio esgrimiendo la navaja y, con ánimo de causar desperfectos, le propinó un corte en la cazadora que éste llevaba puesta, originándole a la misma desperfectos pericialmente valorados en 33'75 euros, dándose a continuación a la fuga.

Al ser perseguido por el referido Sr. Cecilio y cuando éste estaba a punto de alcanzarle, el acusado se volvió nuevamente contra el referido Sr. Cecilio y esgrimió contra el mismo la navaja, motivando con ello que D. Cecilio , de dieciocho años de edad, desistiese de la persecución, logrando huir y llevarse consigo el teléfono movil titularidad del mismo, que no ha sido recuperado por su legitimo propietario... '.

SEXTO.-La procuradora Esther González Melgar interpuso el día 21/07/2015 en representación de Joaquín un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocase ' ...admitiéndose la práctica de las pruebas propuestas por esta parte como Cuestión previa, decretándose la nulidad de actuaciones para la práctica de las mismas...' o subsidiariamente se le absolviese del delito y la falta por las que se le condenó. Comenzó exponiendo sobre su petición principal que era necesario que se hubiera hecho constar en el acta de la rueda de reconocimiento que se practicó la identidad de las personas que tomaron parte en ella, como se exigía legalmente, y disponer de una fotografía de las mismas, puesto que podía ponerse en duda su semejanza con él, sin que pudiera esgrimirse en contra que la letrada que le asistió no pusiera entonces objeción alguna. Su pedimento subsidiario se sustentó en que se había incurrido en un error en la valoración de las pruebas. Sobre ello se mantuvo en primer lugar que las víctimas se habían mostrado en sus intervención en el plenario como contradictorias entre sí y con lo que habían manifestado previamente, sin que, a este último respecto, pudieran dar explicación alguna cuando se les preguntó sobre lo que las motivaba. Incidió a continuación sobre el reconocimiento fotográfico que se efectuó que había miles de personas con sus mismas características físicas y que era la propia policía la que controlaba las imágenes que se le exhibían, lo que tildó de irregularidad. Aseveró también que no se había acreditado la preexistencia del móvil y la cazadora, destacando que se deshicieran de la primera y que ni uno ni otro objeto se hubieran puesto a disposición del perito que tenía que tasarlos. Argumentó igualmente que los testigos que habían depuesto a instancia suya habían puesto de relieve que no pudo ser él el agresor, incidiendo que incluso se les había dado credibilidad en lo que tocaba a que hubiera coincidido con ellos en una hamburguesería. Finalmente se preguntó retóricamente cómo podría saber que había dos personas dentro del portal hablando y que llevaban consigo un móvil.

SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 09/07/2015. Por lo que se refiere en concreto al supuesto que nos ocupa alegó en apoyo de tal posición lo siguiente:

' ...En el caso enjuiciado, la prueba que ha tenido en consideración la Juzgadora de Instancia fue el reconocimiento de los testigos presenciales, concretamente la de Cecilio , a quien el acusado se dirigió y le esgrimió una navaja, siendo perseguido por Cecilio y al que el acusado le arrebató su teléfono móvil, y quien identificó al acusado en la propia sesión del juicio oral, como se puede comprobar mediante el visionado de la grabación de dicho acto.

Esto es, la declaración de este testigo presencial ha conformado la convicción judicial.

Es por ello que en la sentencia que se recurre se expone que la intervención del acusado en los hechos enjuiciados ha quedado plenamente acreditada por el testimonio del testigo D. Cecilio , el cual describió inicialmente las características físicas del atracador, su indumentaria, y tras la exhibición de fotografía de sospechosos, identificó en un primer momento al ahora recurrente, después en rueda de reconocimiento con todas las garantías, y más tarde en el acto del plenario, y sometidos a contradicción, el testigo reconoció al acusado 'sin ningún género de dudas'. En suma, no podemos obviar que el testigo presencial en el acto del juicio, que es donde realmente se lleva a cabo el reconocimiento del acusado, lo ha reconocido sin género de duda alguno.

De manera que ha existido prueba de cargo, consistente en el testimonio de quien presencialmente sufrió el ataque delictivo, lo alegado por los testigos propuestos por la defensa, no sólo fueron palmariamente contradictorias entre sí, sino falaces en aras a exculpar al acusado de los hechos que se le imputaban, lo cual ha llevado a la Juzgadora de Instancia, tal y como se instó por el Ministerio Fiscal, a deducir testimonio por un presunto delito de falso testimonio en causa criminal...'.

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, consignados en el antecedente de hecho quinto de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia en la que se condenó a Joaquín como autor de un delito de robo y una falta de daños consumados se formuló una petición principal anulatoria fundada en que no le fueron admitidas dos pruebas, que eran la recabación de los datos personales y las fotografías de las personas que habían tomado parte en una rueda de reconocimiento en la que participó y que se ordenó durante la instrucción en aplicación de los artículos 369 y 370 de la ley de enjuiciamiento criminal . Si las mismas fueran útiles y pertinentes ello podría suponer, en hipótesis, una infracción de las normas esenciales del procedimiento que podrían generar una plena indefensión, lo que lo situaría dentro del motivo de nulidad de actuaciones que contempla el artículo 238.3º de la ley orgánica del poder judicial . No obstante, aún partiendo de que pudiera asistirle la razón al apelante, su propia actuación procesal le veda la posibilidad de que este tribunal acceda a lo que interesó. La nulidad de actuaciones es por su propia naturaleza un remedio excepcional. Sólo cabe que entre en juego cuando se han agotado todos los demás mecanismos previstos legalmente para corregir las disfunciones que la pudieran ocasionar. Cuando se desaprovechan las que se ofrecen a las partes sólo a ellas es imputable la merma de su derecho de defensa que se haya podido generar y, por lo tanto, no cabrá adoptarse un pronunciamiento anulatorio. Esto es lo que ha ocurrido en este caso. El apelante ha desperdiciado la posibilidad que le ofrecía el artículo 790.3 del citado cuerpo legal de proponer en su recurso para su práctica ante este tribunal las pruebas que le fueron indebidamente denegadas. La razón de esa omisión podemos encontrarla en su propio escrito de defensa y en lo que se afirmó en la audiencia preliminar del juicio oral al reiterar su solicitud al respecto, previamente realizada en su escrito de defensa. En el primero las interesó como lo que calificó de pruebas anticipadas, ' ...en aplicación del art. 781 LECr . y por no poder llevare a cabo durante el juicio oral o pueda motivar su suspensión...'. En el segundo indicó que a su entender su admisión implicaba el tener que remitir la causa al juzgado de instrucción con suspensión del plenario. Parece obvio que confunde o bien lo que son pruebas anticipadas con diligencias instructoras o las primeras con lo que no sería otra cosa que la adopción de las medidas necesarias para asegurar la práctica de una parte concreta del acervo acreditativo en el juicio oral. En cualquier caso, la inadmisión de lo que se interesó no pudo ser más correcta. Estaba fundada, no en que las personas que tomaron parte en el reconocimiento dejaran de guardar una mínima semejanza entre sí, sino en tratar de sembrar una lejana duda al respecto que ni siquiera se puso de manifiesto en el momento de realizarse con asistencia letrada, aunque se tratara de un profesional distinto del que luego acabó dirigiendo al apelante. Cuestión diferente es que la declaración en el plenario de quien lo identificó entonces pudiera justificar la práctica de nuevas pruebas en aplicación del artículo 729.3º de la ley de enjuiciamiento criminal , lo que no se planteó.

SEGUNDO.-Los hechos que se consideraron probados en la sentencia recurrida son constitutivos, como se entendió en ella, de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas y una falta de daños conforme con los artículos 237 , 242.1 y 3 y 625.1 del código penal en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos. Si se vuelve sobre el antecedente de hecho quinto de la presente resolución se observará cómo se entendió probado que el apelante tomó para sí una cosa ajena (teléfono móvil) con la intención de obtener una ventaja, beneficio o utilidad desconocida pero en todo caso privada de cualquier amparo legal, que equivale al ánimo de lucro, y empleó la fuerza para arrebatársela a quien la tenía en sus manos y anunció de un modo tácito los males que a ella y a su acompañante podría ocasionar con la navaja que portaba tanto al llevar a cabo el despojo como cuando uno de los anteriores salió en su persecución, así como que ocasionó con esa clara finalidad un corte en una cazadora que ese últimio vestía. Partiendo de ello, la petición subsidiaria formulada en el recurso no presenta en principio inconvenientes procesales para su estimación. Con la misma se interesó la revocación del fallo condenatorio y su sustitución por otro de corte absolutorio, que es el objetivo más genuíno que puede perseguirse con una apelación conforme con el artículo 790 y 792 de la ley de enjuiciamiento criminal . El argumento central en el que ello se sustentó, como se ha expuesto con más detalle en el antecedente de hecho sexto de la presente resolución, es también el más arquetípico: la existencia de un error en la valoración de las pruebas. No se esgrimió sin más que no pudiera entenderse acreditado que tomó parte en los hechos que se le atribuyeron por el Ministerio Fiscal. Rechazó la premisa mayor, negando que hubiera sido la persona que sustrajo el teléfono y realizó el corte en la prenda antes referida. De responder ello a la realidad procedería lógicamente su absolución en aplicación del artículo 742 de la ley de enjuiciamiento criminal , al igual que cuando no pudiera alcanzarse una convicción sobre su participación en ello con un mínimo soporte racional, so pena de violar la presunción de inocencia que reconoce al apelante el artículo 24.2 de la Constitución Española . Tratándose de una sentencia condenatoria nada impide que este tribunal pueda disentir de la valoración de las pruebas que se realizó por la juzgadora ' a quo' y se plasmó en la sentencia apelada. No puede olvidarse en este sentido que el recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la ley de enjuiciamiento criminal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un enjuiciamiento pleno del objeto del procedimiento, el cual se ve enormemente facilitado en la actualidad por la posibilidad de visionar la grabación del plenario, más allá de que ello no le atribuya una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento justo reconocido en el ya citado artículo 24.2 del texto constitucional, tal como ha puesto de manifiesto su supremo interprete en sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , extremo que no tiene relevancia en una apelación en la que se insta la adopción de un pronunciamiento absolutorio frente a uno previo condenatorio.

TERCERO.-La valoración en conjunto por este tribunal de todas las pruebas practicadas en el juicio oral en aplicación del artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal no puede ser más coincidente con la de la juzgadora ' a quo' tras el visionado de su acta videográfica. Las diferentes alegaciones que se hicieron valer para tratar de poner de manifiesto su error al valorar el acervo probatorio carecen de cualquier sustento. Para comprender los motivos en los que se funda tan tajante conclusión tienen que tomarse en consideración los siguientes puntos:

a) La preexistencia de determinados bienes, en lo que se incidió en el recurso haciendo alusión al teléfono móvil que se habría sustraído y a la cazadora que se habría rajado con la navaja aunque negase que no tuviera nada que ver con ello, es, en efecto, un primer paso necesario para entender acreditadas conductas subsumibles en determinadas infracciones penales, como lo son fundamentalmente las de hurto, robo y daños. Lo óptimo hubiera sido, tratándose de la citada prenda de abrigo, puesto que el terminal móvil se denunció que no había sido recuperado, que se hubiera intervenido desde el inicio de la causa conforme con el artículo 326 de la ley de enjuiciamiento criminal , como se esgrimió en la alzada. No se hizo, pero ello no impide que se pruebe que tenía una existencia real y no eran fruto de la mera invención de quien afirme ser víctima u ofendido, al igual que ocurre con el teléfono. Coincidiendo con lo que se vino a razonar en la sentencia apelada, no existen medios específicos para su probanza. Ello puede tener lugar mediante la propia prueba testifical de aquéllos, como podría ocurrir en el supuesto que nos ocupa con lo que depusieron Cecilio y Carina , que, además, será la única existente en muchas ocasiones cuando se trata de objetos de escaso valor económico o que no tengan algún otro significado especial. Cuestión diferente es la credibilidad que pudieran tener, en lo que se incidirá posteriormente ciñéndonos al caso concreto

b) La identificación de la persona que llevara a cabo los hechos en los que se funde la acusación es un extremo que tiene que acreditarse, como todos los demás que integren los relatos fácticos que hagan valer las partes en sus escritos calificatorios, mediante las pruebas y como tales sólo pueden considerarse las que, como constantemente viene proclamando el Tribunal Constitucional, buen ejemplo de ello son sus ya no recientes sentencias de números 161/1990 o 283/1994 , las que se practiquen en el plenario con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, ya sea directamente o a través de la introducción del resultado de determinadas diligencias precedentes, de forma que aquéllas se respeten, todas integrantes de la noción de procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española . En atención a ello, el que se le pusiera la cara y el nombre del recurrente a quien llevó a cabo la sustracción del móvil en la forma que antes se indicó, la actitud que adoptó cuando fue perseguido y el que efectuara un corte en una cazadora no se habría de acreditar en principio por el resultado de una identificación fotográfica realizada durante la tramitación de las diligencias de investigación policiales o en la rueda de reconocimiento efectuada durante la instrucción, sino por el testimonio de quienes pudieran dar cuenta de lo ocurrido en el plenario, que en este caso eran Cecilio y Carina . El Sr. Cecilio afirmó en dicho acto que quien protagonizó todo fue el apelante, al que pudo contemplar personalmente y a muy poca distancia, volviéndose incluso expresamente durante su intervención para asegurarse. Las incidencias que se hubieran podido producir en aquéllas actuaciones no impedían por definición que se tuviera por probado tal extremo. En todo caso sólo podría servir de pista para entrever que el testigo pudiera estar faltando a la verdad o que se le influyó de una u otra manera en la formación del recuerdo de los rasgos físicos en su mente. No obstante, las alegaciones sobre la revisión de fotografías por al Sr. Cecilio en dependencias policiales no pasó de sentar una sospecha infundada sobre el que el proceso pudiera haber sido ' controlada', ni siquiera reconducido, por un agente policial y en lo que respecta a la rueda simplemente se lanzó al aire una duda sobre la similitud de todas las personas que la integraron, como ya se ha indicado en el fundamento de derecho primero.

c) La declaración del propio acusado puede contribuir a introducir material de descargo si decide intervenir en el plenario y contestar a las preguntas que se le formulen, como hizo el recurrente. Dado que se trata de la persona contra la que se dirige la pretensión punitiva y que no depone bajo la conminación de incurrir en un delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del código penal de declarar mendazmente es obvio que sus manifestaciones deben valorarse con extrema cautela. En este caso sus aseveraciones presentaron en el plano formal dudas y vacilaciones bastante importantes, incurriendo en el material, que es el relativo a su contenido y el verdaderamente importante, en significativas contradicciones sobre qué hizo en el primer tramo de la tarde en la que todo habría ocurrido a partir de las 19:30 horas aproximadamente y en lagunas difícilmente explicables, como las razones por las que no dijo en su declaración como imputado nada sobre que había coincidido con unos amigos en una hamburguesería. No puede dejarse de hacerse notar, sin embargo, que su versión fue corroborada a grandes rasgos por tres testigos que declararon a su instancia ( Tomasa , Rosendo y Carlos Daniel ). Las principales aportaciones partieron de lo que mantuvo la primera, quien narró detalladamente todo lo que habría hecho con él desde aproximadamente las 19:00 horas hasta alrededor de las 02:00 horas del día siguiente, de forma que nunca podría haber sido quien tuvo el incidente con Cecilio y Carina . Tanto la intervención de aquélla como la de los otros dos testigos reflejaban rasgos de solidez, pero ello no es más que mera apariencia. Su modo de deponer, especialmente el de la Sra. Tomasa , respondía más a la reproducción de un guión bien aprendido que a respuestas espontáneas fruto de la rememoración de lo que aconteció en una fecha concreta. Aparte de ello, no podía dejarse de tomar en consideración los tres siguientes aspectos para valorar su credibilidad:

1.- Tomasa afirmó ser la novia del acusado y Rosendo y Carlos Daniel sus amigos, lo que no les priva de cualquier verosimilitud pero alerta sobre la importante posibilidad de que su objetividad pudiera verse afectada.

2.-Dejando a un lado contradicciones de Tomasa con el acusado quizás no muy importantes como las relativas a franjas horarias puntuales o a su vestimenta, sí tiene relevancia que no coincidiera con él, al igual que tampoco Rosendo y Carlos Daniel , en la zona de la ciudad en la que estaría la hamburguesería en el que se vieron todos, sobre todo si se tiene en cuenta que no se hizo alusión a un establecimiento en general de esa naturaleza, sino a uno específico que se refirió por su nombre ( Isidro ) y lo situaran en un momento escasamente separado en el tiempo a cuando habría tenido lugar el incidente con Cecilio y Carina . No responde exactamente a la realidad que en la sentencia se diera crédito a que todos estuvieron juntos en ese lugar. Ello no es más que una errónea interpretación de los motivos por los que se decidió deducir testimonio de tanto de culpa respecto de la Sra. Tomasa por su declaración mendaz y no del resto. En el claro contexto en el que ello se razonó, esa distinción responde más a la prudencia de la juzgadora ' a quo' que a que les hubiera dado crédito en ese punto, puesto que se fundó en que ninguno dijo haber estado realmente con el acusado desde que abandonó el local sobre las 21:20 horas, frente a la Sra. Tomasa , que indicó que continuó con él después, por lo que en realidad nunca podrían haber dado cuenta cierta de que no fue el mismo quien agredió a los Srs. Cecilio y Carina .

3.-La versión ofrecida por los testigos de descargo acerca de que poco antes de las 21:30 horas el acusado estaba con su novia en una hamburguesería y se marchó junto con ella, de forma que no pudo haber realizado los hechos en los que se fundó la acusación, choca frontalmente con lo que manifestaron Carina y, sobre todo, Cecilio . Sólo lo sostenido por uno de los dos grupos podía estar la verdad y la juzgadora ' a quo' concedió plena credibilidad al segundo con toda razón, que permite tener por probado que el incidente en el portal de la casa de la Sra. Carina tuvo lugar, lo protagonizó el apelante y que ocurrió como narraron en todos sus detalles y circunstancia. La primera consideración a realizar al respecto es que no existe elemento del que deducir ni siquiera lejanamente que los Srs. Carina o Cecilio pudieran haberse visto influídos en su objetividad. Tanto ellos mismos como el acusado negaron tener cualquier relación. En segundo lugar su forma de deponer, aunque sea un elemento de valoración secundario, contrasta por su espontaneidad con la de los otros tres testigos, especialmente Tomasa , exponiendo lo acontecido de la forma que lo haría quien presenció realmente lo acaecido y hace un esfuerzo de memoria para tratar de dar una respuesta que se correspondiera con la realidad, sin añadidos innecesarios que denotasen un tono tendencioso. En tercer lugar la coherencia interna de su relato es notable, siendo igualmente destacable la coincidencia entre ambos desde el punto de vista de la diferente actitud con la que afrontaron la agresión. En vano los argumentos que se esgrimieron en el recurso puede minar un ápice su credibilidad. El Sr. Cecilio no dudó en reconocer al acusado en el plenario, como ya se ha apuntado, y por los tres momentos en los que coincidió con él, uno cuando entró a pedir tabaco y a preguntar la hora, otro cuando se produjo la sustracción del teléfono y el corte en la cazadora y el último cuando salió en su persecución después, no es difícil imaginar que por mucho que estuviera en una situación de tensión, como se alegó en el recurso, pudiera retener su fisonomía. Cualquier duda sobre que los reconocimientos fotográficos o en rueda pudieran haber afectado a su recuerdo sobre ese punto es pura especulación. El cómo podría haber sabido que había dos personas dentro del edificio charlando y portando un teléfono, pregunta que se lanzó retóricamente en el recurso, encuentra una sencilla respuesta en que según los Srs. Carina y Cecilio su puerta estaba abierta, lo que permitió que entrara la primera vez. Las contradicciones que se trataron de hacer valer en el juicio oral, como en lo tocante a si el daño en la prenda de abrigo se produjo en el interior del inmueble o tras la huída del mismo, son artificiosas. Esa discrepancia no tiene relevancia alguna dentro del conjunto de lo acontecido, sobre todo si se tiene en cuenta que respondería a lo que con mayor o menor acierto transcribió un agente del Cuerpo Nacional de Policía cuando se tomó la denuncia, no pudiendo ser ajeno este tribunal a cuán poco diligente puede llegar a ser la ciudadanía media a la hora de comprobar que lo que ha contado se corresponde con lo que se ha puesto por escrito ni al reparo o cierta vergüenza que puede llegar a sentir de cara a pedir que se corrijan los errores apreciados, suscribiendo con su firma hechos que no coinciden exactamente con lo que se ha podido describir al funcionario policial. El que se recogiera en su declaración judicial o en el reconocimiento que muchas de las afirmaciones del Sr. Cecilio no fueran absolutamente tajantes, como se hizo notar también en la alzada, no obsta a su verosimilitud. Aparte de olvidar que la verdadera testifical se prestaba en el juicio oral y que lo anterior no fueron más que diligencias instructoras, en el contexto que se hacían eran más propias de quien actúa con prudencia en un acto de gran importancia y no añade elementos gratuítos que de quien se está inventando lo ocurrido o no recuerda con exactitud lo que pasó. Las discrepancias de este testigo con la Sra. Carina en las que se incidió igualmente en la alzada sobre el lado de la cazadora en la que se produjo el corte sólo pueden ser fruto de una errónea interpretación de los gestos con los que acompañaron sus declaraciones, puesto que no se les preguntó en concreto por esa cuestión. Tampoco responde a la verdad que no coincidiera en si hablaron o no inmediatamente después de que todo ocurriera. Ambos vinieron a indicar que una vez que volvieron a reunirse, todavía impresionados, apenas intercambiaron palabras y se marchó enseguida el Sr. Cecilio con el padre de la Sra. Carina en busca de quien les había atacado.

CUARTO.-A pesar de la suerte que debe correr la apelación, no cabe imponer a Joaquín las costas procesales generadas con su recurso. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación de los artículos 240 y 901 de la ley de enjuiciamiento criminal exigirían para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Esther María González Melgar en representación de Joaquín contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y una falta de daños, la cual confirmamos.

2) Condenamos a Joaquín a abonar las costas procesales que hubieran podido generarse con ocasión del recurso de apelación.

Esta sentencia es firme.

Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.