Sentencia Penal Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 19/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 19/14

Juzgado de Instrucción nº 5 de Estepona

Procedimiento Abreviado nº 54/12 (D. Previas nº 622/09)

SENTENCIA Nº 106

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

Dª Lourdes García Ortiz

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

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En la ciudad de Málaga, a 18 de febrero de dos mil quince.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 54/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Estepona, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de hurto o apropiación indebida contra:

1.- Rosaura , nacida en Olvera (Cádiz) el NUM000 de 1981, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM001 , declarada insolvente y en libertad provisional por la presente causa; y

2.- Dionisio , nacido en Barcelona el día NUM002 de 1971, hijo de Gonzalo y Benita , sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM003 , declarado insolvente y en libertad provisional por la presente causa; ambos representados en las actuaciones por el procurador Don Jesús Olmedo Cheli y defendidos por el letrado D. Álvaro Alcaide Guerrero.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusador particular la mercantil 'Lidl Supermercados, S.A.U.', representada por la procuradora Dª María Picón Villalón y asistida por el letrado Don Francisco Javier Roji Fernández.

Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia formulada en el Juzgado de Guardia de Estepona por un representante de 'Lidl Supermercados, S.A.U.', practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral los días 26 de noviembre y 18 de diciembre de 2014.

SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida concurriendo la circunstancia de notoria importancia del art. 252, en relación con los art. 250.5 y 73.2, todos del Código Penal , del que serían autores los acusados, interesando la imposición a cada uno de ellos de la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con cuota diaria de 15 €, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al representante legal de Lidl en 55.000 €.

TERCERO.- La dirección letrada de 'Lidl Supermercados, S.A.U.' retiró la acusación que venía manteniendo por un delito de falsedad documental e imputó definitivamente a los acusados un delito continuado de apropiación indebida concurriendo la circunstancia de notoria importancia de los art. 252 , 250.5 y 73 del Código Penal , del que serían autores ambos, concurriendo en los dos la agravante de abuso de confianza, interesando la imposición a cada uno de ellos de la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con cuota diaria de 15 €.

Subsidiariamente calificó los hechos como integrantes de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal , por el que solicitó la imposición a cada uno de los acusados de la pena de un año de prisión.

En ambos casos solicitó en favor de su patrocinada de una indemnización de 57.280,05 € y la condena al pago de las costas, incluidas las de dicha parte acusadora.

CUARTO.- La defensa, en idéntico trámite, interesó la libre absolución de su patrocinada con declaración de las costas de oficio.

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Los acusados Rosaura y Dionisio , mayores de edad y sin antecedentes penales, desempeñaban en 2008 el cargo de responsable de tienda y adjunto al responsable, respectivamente, del supermercado LIDL sito en la localidad de Sabinillas (Málaga), propiedad de la mercantil 'Lidl Supermercados, S.A.U.'.

En el año 2008 y hasta principios de 2009 dichos acusados, puestos de acuerdo y actuando con el común propósito de obtener un ilícito enriquecimiento, se apoderaron de mercancías que se encontraban en dicho establecimiento por un importe total de 57.000 euros, incorporándolas a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de hurto previsto y penado en el art. 234, en relación con el art. 74, ambos del Código Penal , ya que ha quedado acreditada la realización de una pluralidad de acciones, en ejecución de un plan preconcebido, en las que los sujetos activos se apoderaron con ánimo de lucro de mercancías propiedad de la denunciante con un valor superior a 400 euros, actuando con el común propósito de obtener un ilícito enriquecimiento.

En cuanto a la acusación por el delito de apropiación indebida formulada por el Ministerio Fiscal con carácter exclusivo, y por la acusación particular con carácter principal, no concurren los elementos de dicho ilícito, toda vez que el art. 252 del Código exige que el sujeto activo se apropie o distraiga los bienes que hubiese recibido en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro que título que que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, transmutando de este modo la legítima posesión inicialmente obtenida en antijurídica propiedad, lo que no sucede en este caso, en el que los acusados no recibieron las mercancías que iban destinadas al supermercado en virtud de ninguno de dichos títulos posesorios, sino que se apoderaron de las mismas, las cuales se encontraban en la tienda, en la que trabajaban como empleados, o en su almacén, para ser vendidas a los clientes del establecimiento.

SEGUNDO.- Del expresado delito son criminalmente responsables los acusados en concepto de autores del art. 28 párrafo 1º del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

Analizaremos la prueba practicada en el plenario, exponiéndola de manera muy sintética:

I.- Los acusados, que son pareja en la actualidad, aunque aseguran que no lo eran en la fecha de autos, negaron en el plenario haber perpetrados los hechos que se le atribuyen.

Rosaura manifestó que era la responsable de la tienda y que entre sus funciones se encontraba la de organizar el trabajo del resto del personal, admitiendo tan solo que se vendió un palé de queso en lonchas pero con autorización del jefe de zona. Del mismo modo negó que ella y Dionisio se quedaran con frecuencia solos en la tienda tras decir a los demás empleados que se marcharan, y admitió que ella se encargaba de la realización del inventario, aunque nunca sola, sino auxiliada de 4 o 5 compañeros.

Por su parte, el Sr. Dionisio declaró que era adjunto a la responsable de tienda, coincidiendo con Rosaura en lo ya relatado respecto del palé de queso y admitiendo que en ocasiones se quedaba solo en la tienda cuando se cerraba al público para dejarlo todo en perfecto estado para el día siguiente.

Ambos acusados admitieron que se dieron de baja voluntaria en la empresa cuando el jefe de zona sospechó que había irregularidades, alegando la Sra. Rosaura que lo hizo por el estado de ansiedad que ello le produjo, y Dionisio porque se había puesto en duda su trabajo y se vio herido en su orgullo.

2.- Luis Francisco , jefe de zona de supermercados LIDL, manifestó que antes de estos hechos sucedió un incidente que luego relacionó con aquellos, al acusar Rosaura a un empleado apellidado Avelino de quedarse con dinero de la caja fuerte (270 euros) y enterarse de que en realidad dicha suma faltaba con anterioridad a la fecha en que Rosaura situaba la sustracción. Otra cosa que llamó su atención era que en determinados momentos los inventarios que se hacía periódicamente ofrecían resultados extraños y contradictorios, por lo que decidió que los inventarios se hicieran cada seis días, corrigiéndose dichas disfunciones aunque deduciéndose de ellos un stock teórico muy elevado y llamativo, por lo que el testigo decidió hacer un inventario de forma personal, con el auxilio de empleados de otras tiendas, lo que comunicó a la acusada, que en ese momento se pudo muy nerviosa, comenzando a llorar y marchándose de la tienda, sin reintegrarse nunca más, pues se dio de baja voluntaria pocos días después a pesar de que el Sr. Luis Francisco le dijo que no tenía nada contra ella, dándose de baja también el Sr. Dionisio al día siguiente.

En cuanto al inventario que hizo el testigo, ofreció un descuadre de unos 57.000 euros correspondientes a mercancías que debería haber en la tienda y que no estaba en realidad, según dijo.

Añadió que no era cierto que hubiese dado autorización a los acusados para la venta de una palé de quesos; que había otros adjuntos a la encargada de tienda pero ella decía que no le gustaban y propuso al Sr. Dionisio para el puesto; que por motivos de seguridad todos los empleados tienen instrucciones de que no se pueden quedar solos en la tienda; y que tras la realización del inventario que hizo el propio testigo los sucesivos volvieron a las ratios normales.

3.- Germán , representante legal de LIDL, manifestó que las alarmas saltaron cuando se detectó un valor de inventario anormalmente alto y unos saltos inexplicables en los sucesivos inventarios que se iban realizando.

4.- Por lo que se refiere a los empleados del supermercado, Azucena manifestó que los acusados eran pareja en la fecha de autos, hizo referencia a que en una ocasión faltó dinero de la caja fuerte y que Rosaura le pidió que no dijera nada porque se recuperaría con los sobrantes de caja que hubiera. También dijo que el acusado vendió un palé de botellas de vino a personas que preguntaban directamente por él, con conocimiento de la Sra. Rosaura ; e hizo referencia al incidente del dinero que faltaba por el que ésta acusó a otro empleado, a pesar de que no podía ser el autor de las sustracción porque tuvo lugar cuando dicho empleado se encontraba de vacaciones.

Florinda , cajera reponedora, manifestó que vio que los acusados consumían productos de la tienda a primera hora de la mañana sin abonarlos, aunque ignoraba si los pagaban posteriormente, no aportando otros datos de interés, salvo que a la acusada ella misma le cobró muchas veces por las compras que hacía y que Dionisio una noche salió con dos bolsa de productos en sus manos, diciendo que las había pagado y mostrándole un ticket de compra, que la testigo no examinó.

Pura , cajera, lo único que dijo fue que en ocasiones Dionisio se quedada solo en la tienda, con Rosaura , y alguna vez vio a aquel consumiendo cervezas en su interior.

Agueda manifestó que en ocasiones participó en la realización de los inventarios, y que la acusada le decía que pusiese más unidades de las que realmente había. También dijo que el acusado se quedada a veces solo en la tienda, a pesar de que estaba prohibido, y que vio 'movimiento' de palés, aunque desconocía si su importe se abonaba o no.

Severiano , que trabaja esporádicamente para una empresa de seguridad que allí prestaba servicio, dijo que una mañana vio el video grabador de seguridad desenchufado, que se lo dijo a Rosaura y que ésta se puso nerviosa y se mostró sorprendida.

Juan Manuel , adjunto a la responsable, manifestó que la acusada era la que hacía los inventarios, los corregía y los mandaba al jefe de zona. Que Dionisio decía a los demás compañeros que se fueran antes de cerrar la tienda, que él se quedaba solo. Que los acusados salían a veces con bolsas de compra a última hora de la noche, cuando ya no había clientes, aunque desconocía si habían pagado con anterioridad su importe. Que les obligaba a poner en los inventarios más unidades de las que realmente existían. Que una o dos veces un marroquí de Ceuta vino a comprar palés de queso en lonchas, que el acusado pasaba por caja y pagaba en efectivo metiendo el dinero en un sobre (unos cinco o seis mil euros), aunque desconocía si lo anotaba en la caja.

Finalmente, Benigno (cuya declaración, obrante a los folios 63 a 65 de las actuaciones, se leyó al encontrase en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas para su localización) manifestó que los acusados, en reiteradas ocasiones, derivaban a merma indebidamente productos sin dejar constancia en el registro oportuno, y que a él le prohibieron que lo hiciera, acusándole falsamente de haber sustraído 270 euros para que lo despidieran; que en ocasiones los acusados vendieron palés enteros de mercancía a un marroquí proveniente de Ceuta; y que en múltiples ocasiones el Sr. Dionisio se quedaba solo en la tienda.

5.- En cuanto a la prueba pericial, Federico , perito de la empresa Tinsa designado por el Juzgado, ratificó el informe que obra en las actuaciones, aunque puso de manifiesto que había cometido una errata al rellenar las casillas del programa Excel, introduciendo mal uno de los datos, de tal modo que sus conclusiones debían reducirse a 55.000 euros. El perito explicó que hizo una comparativa con otras tres tiendas de la misma zona con un mismo comportamiento que la de Sabinillas, existiendo una notable diferencia en los 'faltantes' acumulados, que en el caso de las otras era de unos 58.000 euros de media (folio 256), mientras que en aquella ascendía a unos 57.000 euros más. Añadió el perito que cuando recibió el encargo de realizar su informe le entregaron una documentación muy escasa, por lo que se entrevistó con un Sr. de Lidl que le dió la documentación que necesitaba, esto es, documentación de otras tiendas de la misma cadena que funcionaran de la misma manera, si bien no tuvo en cuenta los inventarios realizados por la empresa porque no sabía si estaban bien hechos.

Federico , gerente de administración de Lidl, partiendo de la documentación que tenía en su poder (folios 43 a 46 y 155 a 210), llegó a la conclusión de que faltaba mercancía por importe de 57.280,05 €, descartando cualquier error contable. Según dijo, a tal conclusión llegó calculando la diferencia entre el stock real y el teórico. También dijo que a partir de 22 de agosto las cifras que resultaban de los inventarios que realizaba la acusada eran contradictorias, y llamaron la atención de la empresa, porque no es normal que se produzcan equivocaciones reiteradas de este tipo, con subidas y bajadas inexplicables, e incluso a veces el inventario daba a entender que sobraba mercancía, lo que es lógicamente imposible.

Finalmente, Modesta , propuesta por la defensa, puso de manifiesto los errores que observaba en el informe del perito de Tinsa, respecto de los inventarios de 20/10/08 y 1/12/08 (no había un faltante sino un sobrante) . Además, respecto de este informe indicó que a su juicio no se usó un método correcto al comparar un inventario teórico con otro real, dando por correctos ambos según los datos que le dio la empresa, sin entrar a analizar los faltantes uno a uno. Además, consideró que no fue acertada la elección de centros para realizar la comparativa y en número de ellos.

Queda acreditado a través de la prueba pericial practicada que en el supermercado en el que trabajaban los acusados el faltante de productos (diferencia entre el stock real y el teórico) era en la fecha en que se descubrieron los hechos y los acusados se dieron de baja voluntaria unos 57.000 euros superior al de otros establecimientos de la misma cadena ubicados en las proximidades (concretamente en Estepona, Torremolinos y Calahonda, los tres ubicados en la provincia de Málaga). La defensa cuestionó la elección de tales centros concretos para hacer el informe, pues según su parecer se debieron haber seleccionado otros más parecidos por el tipo de clientela, ventas, etc., al de Sabinillas. Sin embargo, de un examen de los cuadros comparativos que aparecen a los folios 254 a 256 de las actuaciones se deduce que el stock real de todos ellos era muy semejante en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y enero de 2009, fecha en que ocurrieron los hechos, y ello otorga credibilidad a las conclusiones de la pericia, que por otro lado coincide con la declaración de Federico , gerente de administración de Lidl, que a la vista de la documentación que obraba en su poder de su empresa llegó a la conclusión de que faltaba mercancía por importe de 57.280,05 €, debiendo señalarse con relación a dicho testigo/perito que si bien es cierto que es empleado de la denunciante, no se observan razones para que falsee la verdad, siendo su testimonio firme y persistente, y además no existen motivos distintos a la búsqueda de la verdad para que se hayan ejercitado acciones contra los acusados, pues se dieron de baja en la empresa y no subyace en el trasfondo de la contienda ningún conflicto de tipo laboral.

Además de ese faltante tal elevado, injustificado y desproporcionado en relación con otros supermercados cercanos, se debe destacar las ilógicas e inexplicables fluctuaciones que en el curso de los meses arrojaban los inventarios que realizaba la Sra. Rosaura , y así, por ejemplo, de una diferencia de 2.028,54 € el 22/12/08 se pasó a una de 57.280,05 en solo un mes.

Partiendo de las anteriores premisas, y entrando ya en el análisis de la culpabilidad de los acusados, ha de recordarse de que la Sra. Rosaura era, como encargada de tienda, la persona que realizaba siempre los inventarios, y aunque contaba con ayuda de otros empleados, ella quien personalmente introducía los datos en el ordenador, habiendo declarado varios testigos ( Agueda y Juan Manuel ) que la acusada les decía en ocasiones que hiciesen constar más unidades que las realmente existentes. Rosaura consiguió que se nombrase adjunto suyo al Sr. Dionisio , con quien mantenía una relación afectiva, sospechada por los demás empelados, pese a su negativa a reconocerlo en juicio, pues la testigo Azucena manifestó que en una ocasión Dionisio le regaló un ramo de flores. Otros testigos declararon que los acusados derivaban a mermas cierta cantidad de mercancías sin dejar constancia en el registro existente al efecto, prohibiendo incluso (en el caso de Benigno ) que lo hicieran sus subordinados. En cuanto a Dionisio , además, está acreditado que pese a la prohibición expresa de la dirección, se quedada solo en la tienda al final del día, lo que pudo aprovechar para llevar a cabo las sustracciones de que se le acusa. A todo ello se ha de unir, como dato indiciario muy revelador, la actitud de ambos acusados ante el anuncio, desprovisto de cualquier sospecha en su contra en ese momento, de que el jefe de zona iba a realizar un inventario de forma personal auxiliado por empleados de otras tiendas, poniéndose Rosaura muy nerviosa a llorar y dándose de baja en la empresa, sin que se pueda encontrar otra explicación lógica a esa acción que la de darse cuenta de que iban a ser descubiertos.

Valorando la prueba pericial aludida y el conjunto de los indicios que resultan de la prueba testifical practicada se puede llegar a la conclusión, a través de un razonamiento lógico, que fueron los acusados quienes de común acurdo se adueñaron de los productos que faltaban del supermercado lo cual, con independencia de que no se puedan concretar las fechas e importes de los que en cada momento se adueñaron, integra el delito continuado de hurto anteriormente definido.

TERCERO.- Ha han concurrido la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal , pues los acusados faltaron a la lealtad y fidelidad depositada en ellos por la empresa que los había contratado y designado en sus puestos de encargada de tienda y adjunto al encargado, respectivamente, aprovechándose de ello para la comisión del delito.

En cuanto a la individualización de la pena, se impondrá la solicitada por la acusación particular, que por otro lado es la mínima posible con arreglo a la calificación efectuada.

CUARTO- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , debiendo incluirse en el presente caso las correspondientes a las acusaciones particulares, al haber sido útil para el definitivo esclarecimiento de los hechos.

En cuanto a la responsabilidad civil, deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, con arreglo al resultado del informe pericial realizado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rosaura y Dionisio como autores criminalmente responsables de un delito de hurto, ya definido, concurriendo la agravante de abuso de confianza, a la pena de un (1) año de prisión con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, a cada uno de ellos, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a 'Lidl Supermercados, S.A.U.' en 57.280,05 €, condenándoles igualmente al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas, a cada uno de ellos, incluidas en este porcentaje las correspondientes a la acusación particular personada, declarando el resto de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.