Sentencia Penal Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 74/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN 0PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-14/002851

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2014/0002851

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 74/2014 - C

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM008

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRAFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instruccion nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 655/2014

Contra / Noren aurka: Santiago , Juan Francisco y Arturo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ, NADIA MARTINEZ GARCIA y ANA MARIA CONDE REDONDO

Abogado/a / Abokatua: ANA FRANCO LABRADOR, KATIA MARTINEZ GARCIA y BENITO GONZALEZ FUENTE

SENTENCIA Nº 106/14

ILMOS. SRES.

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de diciembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 655/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo (Bizkaia), en la que figuran como acusados Santiago , con N.I.E. NUM000 , nacido en Colombia el NUM001 .79, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representada por la Procuradora Maria Rosario Martinez y defendido por la Letrada Ana Franco Labrador; Arturo , con N.I.E. NUM002 nacido en Colombia el NUM003 .80, sin antecedentes penales y representado por la Procuradora Ana Conde Redondo y defendido por el Letrado Benito Gonzalez Fuente y Juan Francisco con N.I.E. NUM004 , sin antecedentes penales, nacido en Bolivia el NUM005 .81, en prisión provisional por esta causa desde el 22.02.14 hasta el 19.12.2014 representado por la Procuradora Nadia Martinez y defendido por la Letrada Katia Martinez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Natividad Esquiu.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la Policia Nacional de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Barakaldo el presente Procedimiento Abreviado, en el que fueron acusados Santiago , Arturo y Juan Francisco ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 10 de noviembre de dos mil catorce.

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes admitidas las pruebas pertinentes, se señaló la vista oral para el día 18 de diciembre de 2014 a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368.1 , 374 , y 377 del Código Penal . Son responsables en concepto de autor del art. 28 del Código Penal los acusados, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 57.000 euros, así como el abono de las costas procesales por terceras partes.

De conformidad con el artículo 89 del Código Penal , sustitúyase en sentencia la pena de prisión solicitada por la medida de expulsión del extranjero por un periodo de diez años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

Comiso de la droga.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica en la 5ª para el Sr. Juan Francisco interesando imponer una de pena 4 años y 6 meses de prisión. El resto elevó sus conclusiones a definitivas.

QUINTO.-Por la defensa de los acusados en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena a los acusados, solicitando su libre absolución con declaración de las costas de oficio.

SEXTO.-Señalado día para la celebración del juicio, y celebrado dicho acto, se han practicado las pruebas que constan y con el resultado obrante en el acta levantada al efecto.

ÚNICO.-Sobre las 17,00 horas del día 20 de febrero de 2014, cuando Santiago , Arturo y Juan Francisco se encontraban en la calle Magallanes de la localidad de Cruces (Barakaldo), fueron identificados por agentes del Cuerpo Nacional de Policia que se encontraban efectuando labores de seguimiento en prevención del tráfico de drogas, siendo ocupado en poder de Juan Francisco un paquete conteniendo 1003,7 gramos de cocaina con un 64,9% de riqueza que poseían todos ellos con la finalidad de destinarla a la venta ilícita.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de la comisión de los hechos y el mercado ilícito es de 56,75 euros.

La cocaina es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Una vez detenido Juan Francisco explicó con detalle a la fuerza policial el acuerdo alcanzado con los otros dos detenidos y Eladio para vender la sustancia a un tercero por un precio a repartir entre todos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , del que son responsables, como autores directos, los acusados Juan Francisco , Arturo y Santiago ( art. 28 C.P .)

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos:

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.

SEGUNDO.-La valoración en conciencia que realiza la sala conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral ( art. 741 LECRIM ) conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tienen los acusados, art. 24.2 CE , y a la acreditación de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, conclusión que se escinde en las siguientes premisas probatorias:

1)- A la luz de las declaraciones testificales desinteresadas, mantenidas y coincidentes de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con números profesionales 72.199, 73400, 78881, 70284 y 72323, fotografías obrantes a los folios 74 a 78 no discutidas y ratificadas en juicio y reconocimiento parcial del acusado Juan Francisco se desprende que portaba un paquete que contenía 1003,7 gr. de cocaina al 64,9 % de riqueza, según informe pericial obrante en la causa (a los folios 332 a 334) no discutido por las partes.

2)- Constituyendo una de las declaraciones de un coimputado, Juan Francisco medio de prueba destacado para la resolucion de estos hechos, procede recordar la doctrina constitucional y jurisprudencia aplicable a las mismas:

'Respecto en concreto a la declaración del coimputadopara desvirtuar la presunción de inocencia ya advertíamos en nuestra Sentencia nº 593/2008 de 14 de octubre , recogiendo la doctrina constitucional, que debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia'.

Por lo que se refiere a la validez del medio probatorio, pese a la orfandad de regulación, ningún obstáculo existe para que el acusado pueda ser interrogado en el juicio oral y su declaración, en consecuencia, erigida en elementos de juicio sobre el que erigir la conclusión sobre la veracidad de los hechos constitutivos del objeto del proceso.

En cuanto a la credibilidad del 'testimonio' del coimputado es intensamente tributario de dicha inmediación. Y su control casacional no puede ir más allá que del necesario contraste con el canon de la arbitrariedad, si fuere detectable en la exigible motivación de la resolución.

El control que el recurso de casación permite es el que concierne a la tercera cuestión: el de la suficiencia del resultado probatorio que tenga a este medio como único fundamento de una sentencia de condena.

La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, pasa por las siguientes consideraciones: (a) el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria y (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso.

Pero la doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado, imputación (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007).

Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, recurso nº 7610/2005 la declaración del coimputado, en cuanto prueba 'sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004 de 23 de febrero ) o, como dice en Sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna-carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren'.

Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia ).

Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél no fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo.

Por otra parte en la doctrina de este Tribunal, en la que hemos recogido la posición del Tribunal Constitucional (por todas la reciente Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 ), hemos ido estableciendo caso por caso cuando se estima alcanzada la mínima corroboración.

En la Sentencia nº 1060/2004 advertíamos que si el elemento corroborador debe consistir en un hecho, dato o circunstancia que externamente avale la declaración del coimputado, ello significa que no es válida como tal la consideración de una inferencia pues ello equivaldría a desconocer el carácter externo y objetivo del elemento corroborador.

Se niega también el alcance de corroboración a la falta de verosimilitud de la explicación o coartada del acusado '. ( STS DE 5 DE JUNIO DE 2012, fdto jco. 4º,ROJ STS 3879/2012 ).

TERCERO.- La declaracion del coacusado referido cumple estos 3 requisitos con creces :

-No se aprecian malas relaciones con el resto de acusados, o moviles espurios en la misma que nos hagan sospechar de la misma, sin que quepa considerar que el legitimo derecho de colaborar con la justicia (con su previsible rebaja de la pena), constituya circusntancia que nos hagan dudar de su declaracion.

-Tanto al ser detenido, al declarar en sede judicial, como en el acto del jucio oral, ha declarado, de modo detallado, coherente y corroborado por otras vias probaticas la misma version factica: habia quedado mediante wasap con Arturo en verse en la calle Labayru de Bilbao, sobre las 16/16,30 horas, el fue acompañado de Eladio , para ir a vender un paquete de droga a un tercero que conocía Arturo , este fue acompañado de Santiago , encontrandose Juan Francisco y Eladio en el vehiculo de este, los otros dos se introdujeron en el, quedaron los cuatro en que, por la entrega del paquete, se repartirían los 2.000 euros a recibir entre los cuatro, se dirigieron hacia Burceña, en la parada de autobus sita en frente de la gasolinera, estuvieron esperando un rato, mientras Eladio se bajó y vino con el paquete que entrego a Arturo , seguido se dirigieron en el vehiculo a la calle Magallanes de Cruces, que no tiene salida, Eladio detuvo el vehiculo a unos 150 m. del portal en que iba a hacerse la entrega, bajaron los otros tres y se dirigieron hacia un portal, pero fueron interceptados y detenidos por agentes policiales; niega que fuera el quien llevaba el paquete, si bien este dato lo conocemos por las testificales coincidentes y mantenidas de los agentes de la Policia Nacional con numeros profesionales NUM006 y NUM007 .

-La poderosa corroboracion periferica procede del relato de los agentes antencitados, y, tambien, en parte, del reconocimiento de los otros dos acusados respecto que acompañaron a Juan Francisco a hacer un recado (pretendiendo no conocer el objeto delictivo de la entrega del paquete que no vieron hasta la detencion policial), que manifiestan que, en el marco de unas investigaciones iniciadas, a mediados de septiembre de 2013, por la comision de un delito de tráfico de drogas, cuyo centro de operaciones lo constituía el locutorio regentado por Magdalena , la esposa de Arturo , frecuentado por personas de origen sudamericano, sito en el num. 21 de la calle Labayru de Bilbao, a traves de una informacion reservada tuvieron conocimiento de que iban a hacer una entrega el dia de autos por lo que establecieron vigilancia sobre dicho local , observando que entraron los tres acusados al mismo, seguido fueron a un domicilio cercano , tras un breve periodo de tiempo salieron, apareció un vehiculo Ford Mondeo, subieron en él, se dirigieron hacia Cruces, su vigilancia no era continuada, sino intermitente para que no sospecharan, llegaron a una calle que no tenía salida, el conductor del vehiculo se detuvo antes del final de la calle y abandono el lugar, los tres acusados caminaban desplegados, al indicarles que eran policias, Juan Francisco intento huir, pero fue alcanzado con un paquete que lle- vaba en una bolsa de plastico en su ropa.

No resulta convincente la explicación de Arturo y Santiago relativa a que unicamente acompañaron a Juan Francisco para hacer un recado porque este último se lo pidió, desconociendo que llevaba un paquete con estupefaciente para hacer una entrega, ya que en ningún momento han ofrecido una explicación minimamente convincente y que de lugar a la duda, no solo por la actitud referida por los agentes (desplegándose al dirigirse al portal donde iba a producirse la entrega), sino también, porque Arturo que es quien tenia mayor relacion con Juan Francisco , en la declaración prestada en el juicio oral al final de la misma cambia su relato e indica que este le habia llamado antes para ir a algun sitio a fumar un porro o a tomar algo, lo que, además, no encaja con que fueran al portal indicado.

CUARTO. -De los hechos relatados son responsables en concepto de autores los tres acusados, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , ya que de la prueba practicada se desprende que, independientemente de que fuera Juan Francisco el portador físico de la sustancia que pretendian vender a un tercero, los tres actuaron de mutuo y consciente acuerdo, y tenían la posesión, uno inmediata, Juan Francisco , y los otros dos, mediata, de la sustancia.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Atenuante de confesion

'Como dice la STS 741/2010, de 26 de julio , hemos interpretado que el concepto procedimiento judicial es equiparable también a diligencias policiales, y que la confesión ha de ser realizada ante autoridades oficiales, lo que excluye la confesión extrajudicial.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, en SSTS 3.10.1998 , 25.1.2000 , 15.3.2000 , 19.10.2000 , 7.6.2002 , 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.1997 y 22.6.2001 ). La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, pues sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22.1.1997 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra si mismo» y «a no confesarse culpable» puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987 de 25.5 ).

En la STS 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión , que son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.'

La proyeccion de esta doctrina legal al supuesto enjuiciado determina las siguientes consecuencias para los acusados:

A)- Concurre la atenuante analógica de confesión, prevista en el art. 21,7ª /4ª CP respecto de Juan Francisco , ya que de los datos que se desprenden del atestado, ratificados por los agentes actuantes, y resto de la causa se comprueba, que desde que fue objeto de interceptación y detención policial, relató todo el acuerdo delictivo que permite, junto con otras corroboraciones periféricas, la condena de los otros dos acusados, confesion sustancialmente veraz, mantenida y decisiva, por lo que, a pesar de ser extemporánea, debe tener análoga significacion a la de confesión propiamente dicha.

B)- No procede la aplicación de atenuante, específica o analógica, de drogadiccióna ninguno de los acusados, a partir del contenido de la documentación médica e informes médicos forenses obrantes en la causa ratificados por sus autores. En ninguno de ellos salvo el relativo a Juan Francisco se aprecia la preexistencia de una dependencia a sustancia estupefaciente alguna, y, en todo caso, no queda acreditado que la misma incidiera en la reduccion de sus capacidades volitivas o intelectivas

Ademas procede recordar que el delito del que hablamos nada tiene que ver con una determinación de la voluntad provocada por la necesidad inmediata del consumo de sustancias, sino por motivaciones ajenas, como son el propio lucro económico o la pertenencia a un colectivo de personas que se dedican a esta actividad ilícita.

En este sentido señalaremos que hay numerosas sentencias de la Sala 2ª del TS que niegan la aplicación de esta atenuación si no queda acreditada esta relación funcional de la dependencia con el delito, especialmente en supuestos de tráfico de sustancias en cantidades de notoria importancia, o cercanas a la misma, pudiendo citar como más recientes la STS de 10 de marzo de 2011 ó la del 11 de marzo de 2011 .

SEXTO.- PENALIDAD

Con respecto a Arturo y Santiago , la pena abstracta del subtipo agravado del artículo 368 CP , pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo de las sustancias, ante la ausencia de circunstancias modificativas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1 regla 6ª CP , en atención a la considerable gravedad derivada de que la cuantia de la sustancia objeto del delito se acerca al límite de la notoria importancia, (750 grs. de cocaina pura), consideramos ajustada la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por igual período y multa de 57.000€ (el tanto de la sustancia) que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.3 C.P ., llevará aparejado arresto sustitutorio de 3 meses, en caso de impago.

Respecto de Juan Francisco la concurrencia de una circunstancia atenuante determina la imposición de la pena en su mitad inferior, si bien las consideraciones precedentes sobre la gravedad del delito derivadas de la cantidad y pureza de la sustancia determinan la imposicion de la de tres años y seis de prisión, e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por igual período y multa de 57.000 euros (el tanto de la sustancia transportada), con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago ( art. 53.3 C.P .)

EXPULSION:

Respecto de la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, prevista en el artículo 89 del código penal , habida cuenta de lo manifestado por los acusados, las esposas de Juan Francisco y de Arturo , respecto de la existencia de arraigo familiar, y la falta de acreditación documental se difiere la misma a fase de ejecucion de sentencia.

SÉPTIMO.-Procede igualmente acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas (si bien conservando muestras suficientes hasta la firmeza de la Sentencia), a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , así como del dinero intervenido a estos procesados, a los que se dará el destino legal, al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

OCTAVO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr . Existiendo tres acusados, se impondrá un tercio de las costas a cada uno de los cinco condenados.

NOVENO.-Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Arturo , Santiago y Juan Francisco como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a las siguientes penas:

Arturo y Santiago , pena de 5 AÑOS de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 57.000 euros, con arresto carcelario de 3 meses en caso de impago.

Juan Francisco pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 57.000 euros, con arresto carcelario de 3 meses en caso de impago.

Se difiere la decision sobre la sustitucion de las penas de prisión por expulsion del territorio nacional a la fase de ejecucion de sentencia, a fin de acreditar el arraigo de los penados.

Deberán abonar cada uno un tercio de las costas procesales.

Procede el comiso de las drogas incautadas, utensilios y dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará a los acusados condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá a Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.