Sentencia Penal Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 714/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALMERÍA
SENTENCIA Nº 106/16
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO
MAGISTRADOS
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
En Almería, a 9 de marzo de 2016.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 417 de 2015,
el Procedimiento Abreviado nº 659 de 2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, siendo
apelante Luis Francisco representado por la Procuradora Sra. Bretones Alcaraz y defendido por la Letrada
Sra. Castaño Gallardo y Arsenio , representado por la Procuradora Sra Herrada Capel y defendido por
el Letrado Sr. Pérez Ruiz.
Ha sido parte apelada Luis Francisco , respecto del recurso presentado por Arsenio , y siendo también
apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 13 de agosto de 2015 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Que Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 31 de marzo de 2004, como representante legal de INDALTABU S.L, firmó un contrato privado de compraventa con Luis Francisco y su esposa, Lourdes , en el que se pactó la adquisición por parte de INDALTABU,S.L de la finca registral nº NUM000 de Viator a cambio de un precio de 174,314,47 ?, cuyo pago se haría mediante la entrega a Luis Francisco y a su esposa de 60,314,47 ? en metálico en el plazo de tres meses y 114,206,03 ? que se abonarían mediante la entrega de una vivienda, a elección de los compradores, de las que constituirían la obra a ejecutar sobre el solar objeto de transmisión, libre de cargas y gravámenes, en el plazo de veinticinco meses, otorgándose la escritura pública de compraventa el 6 de abril de 2004, si bien en la misma se fijo un precio simulado de 6.000 ?.

Finalizada la construcción del edificio sobre la finca vendida en diciembre de 2007, el acusado, como pago de parte del precio pactado, entregó a Luis Francisco y a Lourdes la vivienda identificada como NUM001 NUM002 , trastero NUM001 y plaza de aparcamiento NUM003 , sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM004 de Viator, que constituía el elemento individual nº NUM005 de la división horizontal operada sobre la finca registral nº NUM000 de Viator, que había originado la finca registral nº NUM006 , si bien dicha transmisión no se formalizó en escritura pública.

Así las cosas, el día 11 de noviembre de 2008, el acusado, con intención de obtener un ilícito beneficio, ocultando la entrega de dicho inmueble a Luis Francisco y a su esposa, fingiendo ser el morador del mismo, como administrador único de INDALTABU,S.L otorgó a favor de Torcuato escritura pública de reconocimiento de deuda e hipoteca, constituida ésta sobre la finca trasferida.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Arsenio como autor de un delito ya definido de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año de prisión y al pago de ñ de las costas procesales; procediendo declarar la nulidad de la escritura de hipoteca suscrita sobre la finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM004 , NUM001 NUM002 de Viator, con fecha 11 de noviembre de 2008, por el notario de Almería D. Alberto Aguero, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se hace reserva de acciones civiles a favor de Torcuato .

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Arsenio como autor de un segundo delito ya definido de estada, con declaración de oficio de ñ de las costas procesales.'

CUARTO.- Por Luis Francisco y Arsenio se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal y Luis Francisco solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal, declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que se describen en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida, solo como relación de trámite.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en el anterior juzgado frente a la misma se alza el condenado Arsenio , discrepando de la misma y a través del recurso de apelación, solicita el dictado de nueva resolución por la que se dicte otra de contenido absolutorio. Alega, fundamentalmente para ello, a) error en la valoración de la prueba sufrido por el anterior juzgador en cuanto: a) a la fecha del contrato privado de compraventa suscrito por el recurrente con D. Prudencio y Dª. Lourdes ; b) en cuanto a la utilización de la vivienda; c) en cuanto que Arsenio fingiera ser el morador de la vivienda y, por último infracción por aplicación indebida del art. 251 del Código Penal . Alega, igualmente infracción del principio constitucional de presunción de inocencia y la procedencia de la aplicación de la atenuante de dilación indebida como muy cualificada.

Igualmente, interponen recurso de apelación frente a dicha anterior sentencia Luis Francisco en cuanto el condenado en la misma lo ha sido por un solo delito de estafa y no de los dos por los que fue acusado, solicitando el dictado de nueva sentencia por la que se condene a Arsenio y la mercantil 'INDALTABU, S.L.' en los términos del escrito de acusación elevado a definitivo en el acto del juicio.

El Ministerio Fiscal, impugnando el recurso, solicita la confirmación de la sentencia dictada en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En el recurso deducido por la representación procesal de D. Luis Francisco , se mantiene que la sentencia dictada, que es objeto de recurso de apelación, no ha cumplido con lo ordenado en sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el día 27 de julio de 2.015, RAP nº 435/2.014, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la anterior sentencia dictada el día 10 de enero de 2.014 por el Juzgado de lo Penal, que le llevó a declarar la nulidad de la misma, al incurrir en incongruencia omisiva, en los propios términos a que la sentencia de apelación se refería en su Fundamento de Derecho Segundo, párrafo sexto.

Dictada nueva sentencia por el Juzgador 'a quo' el día 13 de agosto de 2.015, el juzgador 'a quo' se ha pronunciado erróneamente en relación a la concreta acusación por un segundo delito de estafa, mantenida en el escrito de la acusación particular ejercitada por el Sr. Luis Francisco , referida, concretamente, a la utilización por el acusado de la vivienda del hoy recurrente, Sr. Luis Francisco , como garantía, entre otras fincas, ante la entidad Caja Murcia, para otorgar operaciones de crédito y para que la mercantil sirviera como avalista de otra mercantil 'Multirrotor, S.L.', en operaciones de descuento comercial, a consecuencia de las que la finca se encuentra embargada, tal y como consta en el penúltimo párrafo del primer apartado del escrito de acusación referido. De tal manera tal delito, objeto de la acusación, no ha sido resuelto en sentencia.



TERCERO.- Por tanto, el Tribunal que ahora revisa la sentencia a virtud del recurso de apelación interpuesto, se ve imposibilitado para entrar a resolver en relación con el recurso del Sr. Luis Francisco , dado que la sentencia no se pronuncia sobre el la existencia, contenido y tipicidad de la presunta conducta delictiva objeto de acusación.

Reiteramos que respecto a la incongruencia omisiva la jurisprudencia de la que es representativa la STS de 728/2008, de 18-11 , que a su vez se remite a otras precedentes (23-3-96, 18-12- 96, 29-9-99, 14-2- 2000, 27-11-2000, 22-3-2001, 27-6-2003, 12-5- 2004, 22-2-2006 y 11-12-2006), exige las siguientes condiciones para que pueda apreciarse la misma: 1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte; es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

De conformidad con la aludida jurisprudencia, la referida omisión que la sentencia presenta, de concreta respuesta a pretensión jurídica mantenida por la acusación particular, en cuando la acusación mantenida lo era en relación con la comisión de dos y distintos presuntos delitos, que pudieran afectar al Sr. Luis Francisco , uno en cuanto la escritura pública de reconocimiento de deuda e hipoteca, a que se refiere el apartado fáctico de la sentencia y otro como consecuencia de distintos embargos trabados en los propios términos reseñados en el escrito de acusación, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, presunto delito éste respecto del que no existe pronunciamiento en la expresada sentencia debido a que el Juzgador ha sufrido una confusión sobre el objeto de la acusación, tal como se desprende del contenido de penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia.

Y de nuevo se hace preciso declarar la nulidad de la sentencia dictada, con la finalidad de que el Juzgador de la anterior instancia se pronuncie en orden a la existencia de un presunto segundo delito de estafa, objeto de acusación específica, que debe ser resuelto de manera concreta, tal y como exigió la sentencia anteriormente dictada en ésta Audiencia Provincial, en su Sección Tercera, antes referida.

Ante tal quebrantamiento de forma alegado, procede la estimación del motivo, dando lugar a la nulidad solicitada.



CUARTO .- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª.

Marías del Mar Bretones Alcaráz, en la representación procesal que ostenta de D. Luis Francisco , frente a la sentencia dictada el día 13 de agosto de 2.015 en la causa nº 659/2.011, de la que deriva el presente recurso, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Almería, debemos acordar y acordamos la nulidad de la expresada sentencia y de todo lo posteriormente acordado en relación con la misma, y con retroacción de las actuaciones al momento posterior a la celebración del juicio, con libertad de criterio, el Juzgador de instancia proceda a dictar nueva sentencia resolviendo todas las pretensiones jurídicas deducidas en el acto del juicio oral por el expresado recurrente.

No efectuamos pronunciamiento alguno en relación con las costas procesales causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.