Sentencia Penal Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 8/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00106/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ÁVILA.

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Equipo/usuario: EQ1

Modelo: N85850

N.I.G.: 05019 37 2 2016 0100095

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: BBVA BBVA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO,

Abogado/a: D/Dª SUSANA FEITO APARICIO,

Contra: Magdalena

Procurador/a: D/Dª CARLOS FARELO LEAL

Abogado/a: D/Dª ANTONIO BARBERO DIAZ

SENTENCIA NÚM. 106/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la Ciudad de Ávila a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en Procedimiento Abreviado núm. 19/2016 de los del Juzgado de Instrucción num. 3 de Ávila, Rollo Penal num. 8/2016, seguido por un delito continuado de estafa y apropiación indebida contra Magdalena , nacida el día NUM000 de 1951 en Muñotello (Ávila), hija de Millán y Remedios , con D.N.I. núm. NUM001 y con domicilio actual en CALLE000 nº NUM002 de Ávila, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado representada por el Procurador Don Carlos Farelo Leal y defendida por el Letrado D. Antonio Barbero Díaz. Ha intervenido como Acusación Particular la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, representado por el Procurador Don Fernando López del Barrio y defendida por la letrada Dª Susana Feito Aparicio. El Ministerio Fiscal ha formulado escrito de acusación en ejercicio de la acción pública.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr.D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada ante el Juzgado Decano de Instrucción de Ávila por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., por turno de reparto, la querella correspondió al Juzgado de Instrucción 3 de Ávila dando lugar a la incoación de la D. Previas num. 812/2014, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado num. 19/2016, siendo presentados escritos de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unido escrito de defensa, fueron remitidos a este órgano judicial como el competente para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del presente rollo de Sala con el num. 8/2016, señalándose para la celebración del juicio oral los días 18, 19 y 20 de octubre de 2016.

SEGUNDO.-En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y apropiación indebida de los artículos 248 ; 250-2 º, 5 º y 6 º, 252 y 74 todos ellos del Código Penal y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392-1 en relación con el artículo 390-1 º y 3 º y artículo 74, todos ellos del Código Penal , a penar conforme a las reglas del artículo 77 del Código Penal , reputando autora responsable a la acusada y solicitando se le impusiera la pena de prisión de 6 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses a razón de 20 euros día. Pago de las costas e indemnización a la entidad BBVA en la suma de 1.311.715,08 €.

TERCERO.- En igual fase, la Acusación Particular estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253 , 250.2 º, 5 º y 6º en relación con el artículo 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal ; y constitutivos de un delito de falsificación en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1.3º en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal . Reputando autora de los hechos a la acusada, solicitando se le impusiera por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de 9 años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota de doce euros diarios y por el delito continuado de falsificación en documento mercantil, interesa la pena de 3 años de prisión y multa de doce meses con una cuota de diez euros diarios. Accesorias y costas. Igualmente interesa que la acusada indemnice a la entidad BBVA en la cantidad de 1.315.825, 26 € Más el interés legal devengado hasta el momento del pago.

CUARTO.-La defensa en dicho trámite estimó que Magdalena no es autora de los hechos, interesando la libre absolución de su defendido con toda clase de pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En el acto del juicio oral, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

UNICO.- Magdalena también conocida como Baronesa , mayor de edad y sin tener antecedentes penales, fue empleada de la entidad mercantil BBVA desde el mes de octubre de 1.989 hasta principios del año 2.014, desempeñando sus funciones profesionales como gestora comercial en la oficina 0660 de dicha entidad sita en la C/ Duque de Alba nº 20 de Ávila.

Dado el tiempo que permaneció en la citada Sucursal era conocida y apreciada por los clientes que acudían a ella con toda naturalidad, e incluso la dejaban toda la documentación necesaria, volviendo aquellos a recogerla en días sucesivos, encargándose Magdalena de su diligenciado.

1.)En base a este trato familiar el 3 de Febrero de 2014 acudió a la mencionada oficina el cliente Benito , procediendo a ingresar en su cuenta corriente número NUM003 , dos cheques por importe de 14.322,20€, dejándola este cliente los papeles, ya que ese dinero no le tenía ingresado, pasándole la gestora comercial entre los papeles que le devolvía, uno que importaba 15.000 €, aparentando que ese dinero se le llevaba en metálico, haciéndole creer al mismo que iba a constituir con ese importe un depósito a plazo fijo, lo que no se realizó, sino que la gestora comercial acusada se quedó con ese dinero o lo distrajo.

Benito no reclamó la cantidad citada al haber sido indemnizado por el Banco.

2.)En fecha 7 de Agosto de 2012, acudió a la oficina Lorenza que, junto con su tía Mercedes , eran titulares de la cuenta corriente NUM004 , asociada al depósito a plazo con número NUM005 por importe de 150.000 €. Ese día 7 de agosto 2012, la acusada aprovechándose de la relación de confianza que mantenía con la cliente y de su credibilidad profesional, convenció a Lorenza para que firmase un reintegro de 100.000 € contra la mencionada cuenta corriente, cantidad que la acusada no entregó a la cliente haciéndole creer que con ese importe estaba constituyendo un nuevo depósito en condiciones más ventajosas y haciéndole firmar, incluso, un nuevo contrato de depósito al que asignó el número NUM006 , contrato que no respondía a la realidad ya que el mencionado depósito nunca fue dado de alta por la acusada, que procedió a sustraer esos 100.000 € incorporándolos a su patrimonio. Lorenza y Mercedes han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles al haber sido resarcidas por el Banco.

Se da la circunstancia que Lorenza es del mismo pueblo que Magdalena , conociéndose desde hace mucho tiempo, teniendo amistad.

3.)El día 22 de mayo 2013, acudió a la sucursal Susana , que figuraba como autorizada en la cuenta corriente NUM007 , de la que eran titulares sus padres María Inés y Hugo , este fallecido en fecha 26 diciembre 2012. Ese día 22 de mayo 2013, la acusada le dio a firmar diversos documentos haciéndole creer que estaban relacionados con la testamentaria bancaria de su padre, entre los que se encontraba un reintegro de 40.000 € contra la mencionada cuenta corriente, que la cliente firmó sin saberlo, plenamente confiada en la credibilidad profesional de la acusada, cantidad que la acusada no entregó a la mencionada cliente, sino que la incorporó a su patrimonio. Las referidas perjudicadas han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles al haber sido resarcidas por el banco.

4.)El 31 de diciembre 2013, acudió a la entidad Ana , titular conjuntamente con su marido Leonardo , de la cuenta corriente NUM008 , la cual estaba asociada al depósito número NUM009 por importe de 60.000 euros. Previamente, la acusada había llamado por teléfono a Ana para decirle que se personara en el banco a fin de renovar el depósito a plazo, que iba a vencer. Ese día 31 de diciembre 2013, convenció a Ana para que firmara un reintegro de 60.000 € contra su cuenta, haciéndole creer que con ese dinero constituía un nuevo depósito para lo que, incluso, simuló un nuevo contrato de depósito al que asignó el mismo número que el anterior, pero en lugar de constituir dicho depósito, que nunca fue dado de alta en el banco, ni de entregar los 60.000 € a la clienta que los había extraído en su cuenta, procedió a sustraer dicha suma incorporándola a su patrimonio. Los referidos perjudicados han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles al haber sido resarcidos por el banco.

5.)El día 14 marzo 2013, acudió a la oficina de la entidad Raimundo que junto con Enriqueta , eran titulares de la cuenta número NUM010 , asociada al depósito a plazo fijo número NUM011 por importe de 60.000 €. Previamente, la acusada llamó por teléfono a Raimundo indicándole que debía acudir al banco para constituir un nuevo depósito en condiciones más ventajosas. Ese día 14 de marzo 2013, Raimundo acudió al banco y la acusada, le convenció para que efectuase un reintegro de 20.000 € como cancelación anticipada del depósito antes referido y aparentemente para constituir un nuevo depósito por esa cantidad para lo que, incluso, simuló un nuevo depósito por esa suma al que asignó el número NUM012 , pero en lugar de constituir dicho depósito, que nunca fue dado de alta en el banco, ni entregar los 20.000 € al cliente que los había extraído de su cuenta, la acusada procedió a sustraer de dicha suma incorporándola a su patrimonio. Por otra parte, el día 6 de noviembre 2013, la acusada, utilizando idéntico procedimiento, convenció a Raimundo para que firmase un nuevo reintegro por importe de otros 20.000 € que, lejos de entregar al cliente, les incorporó a su patrimonio. Los mencionados perjudicados han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles al haber sido resarcidos por el banco.

6.) Reyes , era cliente de la sucursal del banco donde trabajaba la acusada, siendo atendida siempre por ésta. Dicha cliente era titular del depósito a plazo número NUM013 asociado a la cuenta corriente número NUM014 , procediendo la acusada, el día 9 julio 2012, a cancelar anticipadamente dicho depósito por importe de 23.000 €, haciendo creer a la cliente que con esa cantidad constituía un nuevo depósito en condiciones más ventajosas, para lo que le hizo firmar, el 10 julio 2012, una disposición en efectivo por importe de esos 23.000 € y un supuesto nuevo contrato de depósito con número NUM015 ; que nunca fue dado de alta en el banco, procediendo la acusada a sustraer esos 23.000 € que la clienta había extraído de su cuenta en la creencia de que estaba constituyendo un nuevo depósito. La citada perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcida por el banco.

7.)El día 18 de junio 2010, Aureliano , que era cliente de la referida sucursal, acudió al banco donde la acusada le hizo firmar, una disposición en efectivo por importe de 48.269,81 € correspondientes al fondo de inversión número NUM016 , del que era titular el cliente, haciéndole creer que estaba firmando otro documento distinto, procediendo la acusada a incorporar dicha suma a su patrimonio. El referido perjudicado ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcido por el banco.

8.) Berta era titular, en la sucursal en que trabajaba la acusada, de diversos productos bancarios, procediendo dicha acusada, a realizar entre enero de 2009 y junio de 2013, diversas disposiciones en efectivo contra las cuentas de aquella, haciéndole firmar los respectivos documentos a disposición en efectivo en la creencia de que estaba constituyendo depósitos a plazo cuando en realidad dichos depósitos nunca llegaron a constituirse, procediendo la acusada a incorporar a su propio patrimonio las cantidades detraídas de las cuentas de la cliente. Dicha perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcida por el banco.

Berta reconoce que sacaba dinero pero nunca una cantidad superior a 2 o 3.000 €. Afirmó que tenía un depósito de 23.000 €.

9.) En relación con el cliente Don Erasmo la actuación de la acusada fue la siguiente: esta persona falleció el 30 de marzo de 2012. En fecha 28 de septiembre de 2012 se abrió la cuenta NUM017 a nombre de Erica (viuda de Don Erasmo ) y de su hijo Jon .

Don Erasmo era titular de los siguientes productos en los que se han detectado situaciones irregulares:

-Fondo de Inversión NUM018 . En fecha 6 de octubre de 2.008 hay un reembolso parcial por importe de 6.000 euros tramitado con la clave de usuario de la acusada. No consta orden de reembolso firmada por el cliente. Dos días antes, el 4 de octubre de 2.008, se registra un reintegro en efectivo por importe de 6.000 euros.La firma que consta en la orden de reintegro no se corresponde con la del titular. En fecha 3 de noviembre de 2.008 consta un reembolso total del fondo de inversión, por importe de 12.034,28 euros, realizado con la clave de usuario de la acusada, no se tiene constancia de la orden firmada por el cliente para realizar tal operación. Este mismo día, se realiza una disposición en efectivo por importe de 10.000 euros, constando orden firmada por el cliente.

-Imposición a plazo fijo núm. NUM019 que en fecha 27 de febrero de 2.009 se cancela anticipadamente por importe de 20.000 euros. De ese mismo día consta disposición en efectivo, firmada por el cliente, por importe de 20.000 euros.

-Imposición a plazo fijo núm. NUM020 que en fecha 27 de agosto de 2010 se cancela parcial y anticipadamente por importe de 20.000 euros, sin que conste la orden de cancelación firmada por el cliente. Ese mismo día, se registra una disposición en efectivo por importe de 6.000 euros cuya firma no coincide con la del titular. En fecha 19 de septiembre de 2011 se realiza una nueva cancelación anticipada de la imposición por importe de 6.000 euros (quedando así totalmente cancelado el citado producto). Al día siguiente, 20 de septiembre de 2011, consta una disposición en efectivo del mismo importe (6.000 euros) sin que la firma coincida con la del titular.

En fecha 17 de marzo de 2014 acudió a la sucursal de BBVA Don Jon (hijo del fallecido) que aporta un certificado de saldos, confeccionado y entregado por Doña Magdalena , expedido el 25 de julio de 2012 con las posiciones bancarias de Don Erasmo a fecha de su fallecimiento (3 de marzo de 2012). En él figura un depósito a plazo núm. NUM020 con un saldo de 28.000 euros, cuando la realidad es que, de conformidad con el sistema operativo de BBVA, el citado depósito se canceló definitivamente, tras varias cancelaciones parciales, en fecha 19 de septiembre de 2011.

Asimismo, el hijo de Don Erasmo muestra una hoja de posiciones de fecha 6 de marzo de 2012 a su nombre, obtenida a través del aplicativo BBVA con saldos totales de 15.272 €, y en la que la gestora, Sra. Magdalena , de forma manuscrita, añadió 'Plazo 26.000€' y 'Total 41.272€'.

Como consecuencia de la actuación de Magdalena , el BVVA firmó un acuerdo con los herederos de Don Erasmo ( Erica , Jon , Crescencia y Emilia ) por el que se le abonó el importe de 28.000 euros en concepto de reparación de los daños derivados de tales hechos más 1.769,60 euros en concepto de intereses que se habían devengado.

Doña Erica acompañaba a su marido y después de su fallecimiento se encargó de la testamentaria el hijo del anterior.

10.)El día 23 de julio 2013, Cayetano acudió a la sucursal del banco donde fue atendido por la acusada, con la que mantenía una relación de confianza ya que llevaba muchos años atendiéndole, procediendo dicha acusada a cancelar el depósito NUM021 , del que era titular el mencionado cliente, por importe de 40.000 € haciéndole firmar un reintegro por ese mismo importe en la creencia de que con esa suma, estaba constituyendo un nuevo depósito en condiciones más ventajosas, cuando en realidad la acusada procedió a apoderarse de los 40.000 € del cliente incorporándolos a su patrimonio. Dicho perjudicado ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcido por el banco.

11.) Entre el 19 de mayo 2009 y el 4 abril 2013, la acusada procedió a realizar numerosas disposiciones en efectivo contra las cuentas de las que eran titulares Eloy y Macarena , en unas ocasiones se ignora si fue con la firma de dichos titulares y en otras haciéndole firmar los documentos de reintegro en la creencia de que dichas firmas eran para la constitución de nuevos productos bancarios, cuando en realidad la acusada procedió a extraer el dinero de las cuentas de dichos clientes con la única finalidad de incorporarlo a su patrimonio, logrando de este modo apoderarse de 221.000 €. Los mencionados perjudicados han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles al haber sido resarcidos por el banco.

12.)Entre el 16 de septiembre 2010 y 11 febrero 2011, la acusada procedió a realizar siete disposiciones en efectivo contra la cuenta de la que eran titulares Guillermo y Sandra , en unas ocasiones se ignora si con la firma de dichos titulares y en otras obteniendo tal firma, al hacer creer a los clientes que estaban constituyendo nuevos productos bancarios para lo que se valió de la relación de confianza que mantenía con ellos, cuando e4n realidad la acusada procedió a extraer el dinero de la cuenta de dichos clientes con la única finalidad de incorporarlo a su patrimonio, logrando, de este modo, apoderarse de 135.000 €. Estos perjudicados han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles al haber sido resarcidos por el banco.

13.)Entre el 27 de octubre 2011 y el 24 febrero 2012, la acusada procedió a realizas esas disposiciones en efectivo contra la cuenta de la que era titular Zaida , en unas ocasiones se desconoce si con la firma de la titular y en otras obteniendo la firma, al hacer creer a la clienta que las extracciones de dinero estaban destinadas a la contratación de nuevos productos bancarios, para lo que la acusada procedió a incorporar a su patrimonio las mismas extraídas de la cuenta de la cliente y logrando, de este modo, a apoderarse de 129.000 €.La mencionada perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcida por el banco.

14.)El 30 de septiembre 2013, Ariadna , acudió a la sucursal del banco donde trabajaba la acusada, procediendo ésta, a hacerle firmar un reintegro por importe de 20.000 € contra su cuenta corriente, haciéndole creer que estaban llevando a cabo la renovación de un depósito a plazo, cuando en realidad la verdadera finalidad perseguida por la acusada era apoderarse de los 20.000€ extraídos de la cuenta de la cliente, que efectivamente la acusada incorporó a su patrimonio. La mencionada perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcida por el banco.

15.)El 4 de diciembre 2012, Angustia , acudió a la sucursal del banco donde trabajaba la acusada, procediendo ésta a hacerle firmar un reintegro por importe de 35.000 € contra su cuenta corriente, para lo que hizo creer a dicha cliente que tal firma era para la constitución de un depósito a plazo integrado por esos 35.000 €, deposito que, sin embargo, nunca llegó a constituirse pues la verdadera finalidad perseguida por la acusada era incorporar a su patrimonio los 35.000 € extraídos de la cuenta de la cliente, que efectivamente la acusada incorporó a su patrimonio. Dicha perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcida por el banco.

16.)En fechas 29 de junio 2011, 1 de julio de 2011 y 10 de octubre 2012, la acusada procedió a extraer de la cuenta corriente 59147 de la que era titular Cristina , las cantidades de 50.000, 28.000 y 37.000 € respectivamente, obtuvo la firma de ésta en los correspondientes movimientos de reintegro haciéndola creer que los documentos firmados correspondían al ingreso de las sumas antes mencionadas en depósitos a plazo que fueron constituidos, cuando la realidad es que la acusada incorporó a su patrimonio de tales cantidades por un importe total de 115.000 €. La referida perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcida por el banco.

17.)El día 18 de diciembre 2013, acudió a la sucursal del banco donde trabajaba la acusada, Eufrasia , procediendo la referida acusada a obtener la firma de la cliente para realizar un reintegro de 17.700 € contra la cuenta de aquella, para lo cual le hizo creer que el documento firmado correspondía al ingreso de dicha suma en un depósito a plazo, cuando la realidad era que la acusada incorporó a su patrimonio dicha suma. Esta perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcida por el banco.

18.)El día 13 septiembre 2012, acudió a la ya referida sucursal bancaria Samuel a quien la acusada, valiéndose de su credibilidad profesional, puso a firma un documento, haciéndole creer que extraía 40.000 € de su cuenta para constituir un depósito a plazo, cuando en realidad nunca a llegó a constituirse tal depósito, sino que la acusada incorporó a su patrimonio los 40.000 € extraídos de la cuenta de Samuel . El referido perjudicado ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcido por el banco.

19.)En fechas 1 de agosto 2008 y 17 diciembre 2010, la acusada, abusando de su amabilidad profesional, logró obtener la firma de Luis Andrés en los documentos de reintegro de efectivo contra la cuenta de dicho cliente, por importe respectivamente de 77.000 y 10.000 €, haciéndole creer que los documentos eran para el ingreso de las sumas mencionadas en depósitos a plazo, cuando la realidad es que la acusada incorporó a su patrimonio tales cantidades. Asimismo, el 17 de diciembre de 2008, la acusada utilizando la firma de Luis Andrés o una firma que se ignora quien la realizó, en un documento de disposición en efectivo contra la cuenta de la que era titular dicho cliente, sustrajo de este modo 12.000 € que incorporó a su patrimonio. El mencionado perjudicado ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle al haber sido resarcido por el banco.

20.)En fechas 6 de octubre 2006 y 7 agosto 2008, la acusada, logró obtener la firma de Alejo (hijo de María del Pilar , titular de la cuenta NUM022 ) en un documento de reintegro del 6 octubre 2.006 por importe de 18.000 € y en una orden de transferencia de 7 de agosto 2008 a favor de Ángeles , por importe de 20.000 € haciéndole creer que los documentos firmados correspondían al ingreso de las sumas mencionadas en depósitos a plazo, cuando en realidad tales sumas nunca fueron ingresadas en ningún depósito, sino que fueron a parar al patrimonio de la acusada. Asimismo, el día 8 de agosto 2008, la acusada procedió a utilizar la firma del titular de la cuenta NUM022 en un documento de disposición en efectivo por importe de 7000€ contra dicha cuenta, sustrayendo de este modo dichos 7000€ que incorporó a su patrimonio. Estos perjudicados han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles al haber sido resarcidos por el banco.

21.)Entre el 7 de julio 2005 y el 16 de septiembre 2011, la acusada procedió a sustraer 35.400 € que extrajo de la cuenta corriente NUM023 de la que eran titulares Leonor , Justiniano y Milagrosa , para lo cual utilizó la firma de los titulares de dicha cuenta en ocho documentos de disposición en efectivo, incorporando la suma referida a su patrimonio. Los referidos perjudicados han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles al haber sido resarcidos por el banco.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas en las que se llega al convencimiento de que los hechos probados ocurrieron de la forma descrita se pueden sintetizar en las siguientes:

1º)La prueba testifical practicada en Audiencia Pública en el acto del juicio, en la que se destacó el 'modus operamdi' que utilizó la acusada. Se sirvió de la confianza que tenía y le tenían los clientes para hacerles creer que iba a constituir un plazo fijo con depósitos a mayor interés, cuando en realidad lo que realizaba era, a una gran mayoría, hacerles firmar un documento de reintegro de la cantidad depositada que incorporó a su patrimonio, no constituyendo nunca el deposito a plazo fijo que aseguraba iba a realizar a sus clientes.

Los clientes no dudaban de la profesionalidad y rectitud de la acusada, dejándola toda la documentación en su poder, so pretexto de que no podía atender a los clientes que estaban en ese momento en el interior del Banco.

Se destaca también, la gran cantidad de años que la acusada llevaba en el mismo puesto y la confianza que había generado en los perjudicados, que eran tratados de una manera amable.

También es preciso destacar que los clientes, en su gran mayoría firmaban en blanco el documento que implicaba el reintegro del metálico, fiándose del actuar de la acusada, porque consideraban que podían fiarse de ella. La acusada se aprovechó de los clientes en unos casos porque eran mayores y no prestaban atención; y en otros casos se aprovechaba de su credibilidad empresarial o profesional; y en todos casos de la escasa formación financiera de los perjudicados.

La prueba testifical fue totalmente esclarecedora, llegando a afirmar el Sr. Letrado defensor de la acusada que era totalmente creíble y real lo que habían afirmado en el acto del juicio.

2º)Pero si esclarecedora y definitiva fue la prueba testifical, también lo es la prueba documental aportada a las actuaciones; comprobándose meticulosamente que lo que afirmaban los testigos era real y cierto. Pues en la mayoría de los documentos de reintegro que firmaron haciéndoles creer que lo que firmaban era constituir un depósito a plazo fijo, cuando en realidad firmaban un documento en el que figuraba que se llevaban el dinero.

Es verdad que otros clientes afirmaron que la firma que estampaba en ellos no era la suya, lo cual no se ha contrastado con la firma auténtica de la acusada, pero ello no hace desaparecer que, en una gran mayoría de los clientes creían que firmaban el documento de constitución de un depósito a plazo fijo con un interés superior.

Es significativo que cuando los clientes se interesaron por su depósito a plazo fijo, la razón por la que no se les abonaban los intereses, el Banco les informaba que no tenían ningún depósito constituido, no incluido en su base de datos, ni en ningún documento interno que acreditare su existencia.

Fue significativo que varios clientes afirmaran que la acusada les dijo que no lo hablaran en el Banco, que ella respondía porque el Banco no iba bien. También les daba su número de teléfono móvil y fijo para cualquier reclamación etc.

También consta documentalmente que la acusada fue despedida por el BBVA y ella reclamó ante el Juzgado de lo Social que su despido era improcedente, siendo desestimada su petición, ya que el Juzgado de lo Laboral consideró que el despido fue procedente.

3º)También fue significativo el silencio de la acusada que no quiso prestar declaración con el carácter de investigada ni al principio de la investigación, ni al presentarse una ampliación de querella, ni en el acto del juicio.

Afirmó su defensa que era una estrategia, e incluso un derecho. Pero ello, que es cierto, no puede hacer desaparecer el que la única que atendía a los clientes perjudicados fue la acusada, y sobre este particular no existe la más mínima duda y la que tuvo a su disposición el dinero depositado fue la acusada.

Queda patente que para que los clientes cobraran el dinero tenían que pasar el documento de reintegro por Caja, lo cual no ha sido acreditado, en ninguno de ellos.

Además, la facilidad de apropiación y los mecanismos bancarios para cobrar los reintegros les conocía mejor que nadie la acusada, que si hubiese querido declarar era la única que conocía los pormenores acaecidos con cada cliente pudiendo dar detalles.

Pero, aun de las respuestas dadas por Magdalena a su defensa, confirmó que a los perjudicados las atendió ella y que estaban dentro de la cartera de clientes. Reconoció que la Cajera no le dio cantidad alguna para abonar a clientes, únicamente alegó que la Directora o apoderado tenían que visar los reintegros; y que la Sra. Directora le pidió sus claves del PC, que podía no haberlo usado ella sola.

Sin embargo, esta afirmación no es cierta porque todos sus clientes reconocieron que les dijo que iba a dedicar el dinero depositado a plazo fijo, lo cual no se realizó. Se entregó un documento de reintegro para que lo firmara el cliente, haciéndole creer que era un documento acreditativo de la constitución de un depósito a plazo fijo etc.

Las alegaciones de la defensa de que no se aportaron las grabaciones de la cámara de seguridad o la grabación de alguna conversación telefónica, no demostraron la inveracidad de lo relatado en el resultado de hechos probados.

Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2005 afirma textualmente:' En efecto la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría ( ssTS. 7.4.99 EDJ 1999/7961 y 22.7.2002 ), siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de las letras falsificadas, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho ssTS.27.5.5002 EDJ 2002 /22322 , 7.3.2003 EDJ 2003/3644 y 6.2.2004 EDJ 2004/831,entre otras, recordando esta última que 'a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión, por su especial cualificación habilidad para introducir palabras que alteren la realidad del documento.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal vigente en el momento en que ocurrieron los hechos aprobado por LO 10/1995 de 23 de Noviembre en concurso ideal medial con otro delito de falsificación de documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación al art. 390 apartado 1.3º del mismo Texto Legal y teniéndose en cuenta el art. 74 del mismo Texto, y en relación al art. 250 apartados 2,5 y6º del mismo Texto y el art. 249 en relación a la pena a imponer.

Dicho precepto legal castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaran o distrajeran dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro distinto que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negasen haberlos recibido, cuando la cuantía de lo defraudado ascienda de 400 €. Pues bien este delito se consuma utilizando la firma en blanco de los clientes atribuyéndoles manifestaciones diferentes de las que hubiesen hecho: querían constituir un depósito o plazo fijo y firmaron un documento de reintegro de fondos.

La esencia de este delito radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, en la custodia de bines ajenos.

Es preciso que la conducta o actividad esté integrada: 1º) Por el recibimiento del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión o custodia, o por otro distinto que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, con lo que se sigue el criterio de 'numerus clausus'.

2º) También se integran por un acto de apropiación o la negación de haberlos recibido.

3º) Por último debe existir un nexo de culpabilidad, ya que para poderse apreciar debe existir no solamente la conciencia de culpabilidad, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio o de un tercero (vid Ss.T.S de 26 de Octubre de 2012; 17 de Julio de 2007; 13 de Febrero de 2007; 20 de Diciembre de 2006, 10 de Febrero de 2005 y 5 de Abril de 2003).

El elemento subjetivo del tipo requiere el dolo de perjudicar a otro (en perjuicio de otro) y, además requiere ánimo de lucro propio o a favor de un tercero.

Tratándose de dinero es preciso que se impida de forma definitiva la pasividad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno (vid Ss.T.S de 19 de Junio de 2007 y 10 de Febrero de 2005).

También se aprecia que se dan los subtipos agravados de abusar de la firma de los perjudicados; que el valor de la apropiación supera los 50.000 € y afecta a un elevado número de personas y que se ha cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y la acusada que se apropió del dinero, aprovechándose de su credibilidad empresarial o profesional.

Se considera que en este caso nos encontramos en un delito de apropiación indebida, y no de estafa, siendo esta calificación también admisible, porque mientras la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no se basa el actuar del culpable en el engaño, sino en el abuso de confianza que el perjudicado depositó en el autor del delito (vid Ss.T.S 4 de Junio de 2002; 5 de Mayo de 1.997y 18 de Octubre de 1.996).

En el presente caso, el delito se consuma en razón de la confianza que a los perjudicados les inspiró la acusada después de muchos años.

TERCERO.-Se considera que existió un concurso ideal medial con el delito de falsedad en documento mercantil (vid. Art. 74.1 del Código Penal de 1.995).

La falsedad en documento mercantil se materializó cuando la acusada entregó el documento de reintegro de fondos aparentando que se constituía un depósito a plazo fijo o renovando uno anterior.

Se utilizó un documento distinto al que se hacía creer al cliente para, con él, distraer su dinero.

No hubiese podido consumar el delito sin el concurso de esta circunstancia.

El documento, salvo en otras ocasiones, está firmado por el titular, pero se le hace creer que realiza otra actuación (se firma el reintegro, pero considera que se firma la contratación de un depósito a plazo fijo o su renovación).

CUARTO.-Del delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autora Magdalena , por su participación dolosa y directa en los hechos que le integran (vid arts. 27 y 28 del C.P .)

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-La pena a imponer por el delito citado, por aplicación de lo que disponen los arts. 249 , 250.1.1 º, 5 º y 6º en relación con el art. 74 del Código Penal es la de SEIS AÑOS y SEIS MESES de prisión y además 20 meses de multa con una cuota diaria de 20€, teniéndose en cuenta que se abusó de la firma de los clientes estampada en un documento en blanco, superando el valor de la defraudación los 50.000 €, y existiendo abuso de las relaciones personales existentes o aprovechándose de su credibilidad empresarial o profesional.

SEPTIMO.-Se aplica la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación de lo que dispone el art. 56.2 del Código Penal .

OCTAVO.-En concepto de responsabilidad civil Magdalena , teniéndose en cuenta que la entidad BBVA reintegró a los perjudicados las cantidades que la acusada había distraído, deberá indemnizar a esta entidad en la cantidad de 1.315.825,26 € sumándose toda la cantidad de dinero desaparecido más algunos intereses a los que la citada entidad tuvo que hacer frente.

NOVENO.-Las costas del juicio se imponen a la acusada, incluidas las de la acusación particular, por aplicación de lo que disponen los art. 123 y 124 del Código Penal .

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Magdalena como autora penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal medial con otro delito de falsedad en documento mercantil, concurriendo los subtipos agravados de abusar de la firma de otro en blanco, ser el valor de lo apropiado superior a 50.000 € y afectar a un elevado número de personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 €, al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad mercantil BBVA en la cantidad de UN MILLÓN TRECIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO CON VEINTISEIS euros (1.315.825,26 €).

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.