Sentencia Penal Nº 106/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 146/2017 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00106/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Telf: 985.96.87.63-64-65 Fax: 985.96.87.66

Equipo/usuario: SEO

Modelo:SE0200

N.I.G.:33004 41 2 2015 0026806

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000146 /2017

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000199 /2016

RECURRENTE: Gervasio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: RAFAEL CASIELLES PEREZ,

Abogado/a: VICTOR MANUEL CAÑAL GONZALEZ,

RECURRIDO/A: Herminio

Procurador/a: GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ

Abogado/a: JAVIER GONZALEZ RODRIGO

SENTENCIA Nº106/2017

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA LLANEZA GARCIA

En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 199/2016 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (Rollo de Sala nº 146/2017), en los que aparecen comoapelante: Gervasio ,representado por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Casielles Pérez, bajo la dirección letrada de Don Víctor Manuel Cañal González, adheridoEL MINISTERIO FISCAL;y comoapelado: Herminio ,representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gabriela María Schmidt Suárez, bajo la dirección letrada de Don Javier González Rodrigo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 10-11-16 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Que debo absolver y absuelvo al acusado Herminio del delito de lesiones por el que se le venía acusando, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 20 de marzo del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el denunciante para solicitar la nulidad del juicio, o subsidiariamente de la sentencia, y se adhiere al Ministerio Público, que interesa se revoque la resolución definitiva del Juzgado 'a quo'.

SEGUNDO.-Examinado con detenimiento lo actuado, y visionada la grabación del plenario, es obligado concluir que las alegaciones del apelante, y la adhesión del Ministerio Fiscal, no pueden prevalecer frente a los detallados argumentos que se desarrollan en la sentencia objeto de la crítica.

El art. 790.2 LECrim , redactado por Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesta de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Pues bien, no concurre en el supuesto examinado tal falta de racionalidad. En la sentencia, que contiene un error material salvable respecto de su fecha y, que pudo incluir en los hechos probados la descripción del encuentro habido el 21 de julio de 2015 a la altura del número 32 de la calle La Folleca de Avilés, se resalta la existencia de dos versiones diferentes e incompatibles, lo que genera importantes dudas y hace entrar en juego el principio 'in dubio pro reo', en lo que mostramos acuerdo con la juzgadora de instancia. En efecto, el testimonio del ahora apelante, que presenta algunas variaciones a lo largo del procedimiento, indica (folio 5 de la causa) que 'sintió un golpe por la espalda cayéndose de bruces al suelo, golpeándose la frente y la mano izquierda', y en el juicio oral (minuto 13:30) sigue afirmando que recibió un golpe en la espalda y cayó al suelo, aunque también dice (minuto 17:15) que tuvo renegrones por el cuerpo, y el testigo Sabino refiere (folios 13 y 93) que el muchacho que había llegado le propinó al denunciante una patada por la espalda, por lo que éste cayo al suelo, o como dice en el plenario (minuto 21) le derribó y después le pegó patadas hasta que se cansó, pero esta versión resulta diametralmente opuesta a la tesis defensiva, puesto que el encausado refirió con detalle en el Juzgado de Instrucción (folio 68) 'que el día 21.7.15 no empujó al denunciante y si vio que se cayera al suelo. El declarante se interpuso entre su madre y el denunciante y cree que el denunciante al retroceder para atrás cayó golpeándose con la aleta de un vehículo que estaba estacionado. Que había más gente presente, como su madre, un amigo del declarante Teofilo , Vicente , que es taxista, Jose Carlos , que es el vecino de abajo sobre el cual se cayó el denunciante', añadiendo que se interpuso en el medio, pero no le dio ninguna patada, no le llegó a tocar', y en juicio insiste (minutos 1:20 y 10) en que el denunciante perdió el equilibrio y cayó contra un coche, en lo que coincide con el testigo Teofilo , amigo suyo, quien había manifestado (folio 80) que 'al intentar mediar Herminio entre el denunciante y su madre, el denunciante tropezó con un vehículo que estaba aparcado y se cayó al suelo. Que en ningún momento Herminio le golpeó', y en el plenario dice que Herminio se interpuso, que el denunciante dio para atrás y debió tropezar contra el coche y cayó al suelo, y el testimonio de la vecina Noemi , muy claro como ya se advierte en la sentencia, ponía de manifiesto (folio 82) que 'el denunciante tropezó y se cayó contra el vehículo de la declarante y de morros al suelo. La declarante insiste en que el denunciado no le puso la mano encima, que las lesiones que presenta fue de la caída que tuvo al tropezar con el vehículo', explicando (minuto 35:50 del acta grabada) que el lesionado chocó contra el coche de la testigo y cayó contra el suelo, que en ningún momento se le toca. En cuanto a la documental médica, objetiva unos déficits pero no disipa la incertidumbre acerca del mecanismo causal de la caída. Se trata de los partes de asistencia facultativa (folios 1, 12, 31, 53 y 54), el informe médico-forense de sanidad emitido el 23 de diciembre de 2015 (folios 57 y 58) y el ampliatorio de 15 de marzo de 2016 (folios 120 y 121). En este último dictamen se pone de relieve que 'la caída pudo estar motivada, tanto por un golpe en la espalda (patada) que le impulse con fuerza contra el suelo de forma imprevista, como por una caída por sí mismo siempre y cuando tuviera cierta velocidad o impulso como para que el impacto fuese de cierta intensidad' y que 'en el informe médico del mismo día de los hechos no se reseña ninguna lesión objetiva en la espalda. Una patada en dicha zona podría dejar la región dorsolumbar enrojecida, incluso con aparición de hematoma en los días posteriores', a lo que se adiciona lo inespecífico de las posibles lesiones que pudieran derivarse de haber recibido múltiples patadas una vez en el suelo, pues dependerá de los diversos factores que allí se enumeran. Incluso especifica que 'no se puede acreditar fehacientemente uno de los dos mecanismos como más probable, así como tampoco descartar ninguno. Por tanto, las dos versiones ofrecidas por los testigos son igualmente probables y/o compatibles con las lesiones'. No concurre, pues, la justificación a que hace referencia la norma procesal, ni se da la indebida inaplicación de los arts. 147.1 y 147.2 del Código Penal .

A mayor abundamiento, dada la naturaleza esencialmente personal de los medios de prueba, la revocación del fallo absolutorio resulta inviable. Así, las sentencias TC 184/2013 de 4 de noviembre y 191/2014, de 17 de noviembre , hacen notar que la STC 167/2002, de 18 de septiembre , como recordara el Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en el doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de julio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. 'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas SSTC 126/2012 de 18 de junio , FJ2, 22/2013 de 31 de enero, FJ4 ; o 43/2013 de 25 de febrero , FJ5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2012 de 28 de octubre, FJ4 , o 1/2010 de 11 de enero , FL3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'.

En la misma línea argumental, el tercer fundamento de la STC 184/2009 de 7 de septiembre , señala que, 'según expone la STC 120/2009, de 18 de mayo FJ3, invocando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más, concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , se destaca que, cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, resaltando además que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Por tanto, procede mantener la decisión impugnada, con rechazo del recurso y la adhesión.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gervasio y la adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 16 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en el Procedimiento Abreviado nº 199/2016, de que dimana el presente Rollo, y confirmamos dicha resolución, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.