Sentencia Penal Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 24/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/009155
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2015/0009155
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 24/2018- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 258/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM002
Apelante/Apelatzailea: Luis Manuel
Abogado/a / Abokatua: MARIA CRISTINA URIARTE PEREZ DE ARRILUCEA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Apelado; MINISTERIO FISCAL
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús
Alfonso Poncela García , Presidente; Dª.Ana Jesus Zulueta Alvarez y D.Raúl Aztiria Sánchez Magistrados, ha
dictado el día 27 de marzo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 106/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 24/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 258/17,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de robo con violencia en
grado de tentativa, promovido D. Luis Manuel representado por la procuradora Sra. María Boulandier Frade
y bajo dirección letrada de la Sra.María Cristina Uriarte frente a la sentencia nº 25/18 dictada en fecha 22 de
enero de 2018 . Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Manuel como autor responsable, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya señalada en esta resolución, de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a las penas de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de que se acerque o se aproxime a una distancia inferior a 200 metros de D. Basilio , así como de su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar público o privado en el que pudiera encontrarse o frecuentar, y que se comunique con él (por cualquier medio verbal, escrito o visual, comunicación postal, telefónica, informática o telemática); y ello durante el periodo de tiempo de 3 años en ambos casos. Debiendo abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Luis Manuel del delito de robo con violencia e intimidación del que era acusado y que ha sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento. Declarándose de oficio la mitad de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Luis Manuel alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 13/02/2018, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones ; el Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 19/2/2018 con el resultado que consta en las actuaciones; seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 26/02/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García. Por providencia de fecha 20/02/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado impugna la sentencia condenatoria recaída en la instancia, alegando que se basa en una errónea valoración de las pruebas practicadas, y, para empezar, centra ese error en el elemento de la violencia ejercida.

Del testimonio de la víctima dice el recurrente que no es fiable, atendidas las contradicciones existentes en sus diversos relatos, cuestión que, sin embargo, no obvia el juzgador, señalando que 'no es del todo rotundo, contundente, lineal y coherente' (fundamento jurídico segundo). Esas contradicciones y la consecuente debilidad probatoria de la narración del testigo la explica el Magistrado, de manera razonable, por el tiempo transcurrido desde el día de autos y por 'la deficiencia o enfermedad mental o minusvalía que padece' el testigo, 'lo cual obviamente puede afectar y dificultar su relato sobre lo ocurrido' (ídem). Así pues, no se trata de una cuestión que haya sido ignorada o eludida en el análisis racional de las pruebas que expone la sentencia y la convicción judicial de sentido incriminatorio, si bien tiene en cuenta este testimonio, no se basa exclusiva ni principalmente en él.

Respecto de las declaraciones testificales de los primeros agentes de policía que intervinieron, también testigos presenciales, alega el apelante que éstos dedujeron o pensaron qué es lo que ocurría y que 'no son concluyentes' (alegación primera.A). No obstante, los agentes no contaron en el juicio oral la ocurrencia de un hecho cuya realidad deriva de una deducción personal, sino lo que vieron desde el coche patrulla, que 'un joven agarraba a otro fuerte del brazo y se lo retorcía (¿) mientras el otro varón [la víctima] estaba agachado de dolor' (fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada).

A esto se añade el estado en que se hallaba el Sr. Basilio cuando los agentes hablaron con él, 'temeroso, temblando y empezó a llorar' (fundamento jurídico segundo), del que la defensa ofrece una explicación alternativa sobre la base (ahora sí) de 'sus limitaciones'. Podría ser, pero también podría deberse a la violencia que acababa de sufrir y no apreciamos error en que el Magistrado así lo entienda y deduzca.

En todo caso, es irrelevante que existiera 'una violencia tal que el denunciante se asustara o tuviera temor' (alegación primera.A), pues lo determinante es que hubo violencia, como lo atestiguan quienes vieron el hecho, los agentes con números profesionales NUM000 y NUM001 , con independencia del efecto que causó en la víctima.

En definitiva, hay prueba bastante del hecho de la violencia y el recurrente no ha persuadido a la Sala de que ha sido valorada de manera objetiva y evidentemente errónea. Hay testigos presenciales que narran lo que vieron, no lo que supusieron que podía haber ocurrido.

Si esa violencia acompañaba a la petición de dinero (petición reconocida y no controvertida), estamos ante un delito de robo con violencia.



SEGUNDO.- Seguidamente, la parte apelante combate la valoración probatoria que concluye en que hubo un abuso de superioridad. A tal efecto, niega que del trato que tenía el acusado con la víctima pudiera saber aquél de la minusvalía psíquica de éste.

Sin embargo, mucho menos trato tuvieron los agentes de policía, que no conocían de nada al Sr.

Basilio , y enseguida se dieron cuenta de 'que tenía alguna discapacidad (¿) siendo evidente que tenía una minusvalía' (fundamento jurídico segundo). El propio Magistrado pudo comprobarlo en el juicio oral y le pareció 'clara y fácilmente perceptible para cualquier persona' (fundamento jurídico tercero).

Si quienes tuvieron un trato esporádico con la víctima se dieron cuenta rápidamente de su deficiencia, mucho mayor y más completo conocimiento de ello tendría el acusado, que le trataba con cierta asiduidad, y esta circunstancia suponía una consciente facilidad para la sustracción pretendida. Si no la consiguió no fue sólo porque el Sr. Basilio le negó el dinero, sino sobre todo porque el acusado no pudo terminar su acción ante la presencia policial.

Tampoco sobre esta cuestión apreciamos error en el análisis racional de las pruebas ni en las conclusiones extraídas del mismo por el juzgador de instancia, a cuyos razonamientos jurídicos nos remitimos, haciéndolos propios para evitar redundancias.



TERCERO.- La parte recurrente cuestiona también la individualización de la pena, con un alegato sobre 'infracción por inaplicación de la jurisprudencia en relación a la figura de la tentativa inacabada (reducción de dos grados en la pena)', pues el juzgador la ha minorado en un solo grado.

Es cierto que el Tribunal Supremo indica, como criterio general, que se debe bajar la sanción en un grado cuando la tentativa es acabada (equivalente a la figura de la frustración del anterior Código Penal) y en dos grados cuando es inacabada (v.gr. Ss.TS. nº 489/2002, de 20 de marzo , o nº 1434/2004, de 14 de diciembre ), pero también aclara que este criterio jurisprudencial no es de aplicación sistemática ni mecánica (vid. Ss.TS. nº 592/2002, de 27 de marzo , o nº 280/2003, de 28 de febrero ), ni necesaria ( S.TS. nº 714/2002, de 26 de abril ), sino que ha de atenderse a los dos criterios legales ( art. 62 Cp .): el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado ( S.TS. nº 366/1999, de 9 de marzo ).

De modo que, aun cuando nos hallemos ante un supuesto de tentativa inacabada (no hubo apoderamiento del bien), la reducción en dos grados no es automática y hemos de valorar esos dos criterios.

Al respecto, el apelante sostiene que 'ni existe grado de ejecución avanzado ni se genera un peligro relevante en la conducta', ya que 'únicamente solicitó el dinero y se acabó la acción', y no alcanza a imaginar 'que menos pudo hacerse para considerar en estos hechos la posibilidad de reducir dos grados' (alegación segunda del escrito de recurso). Lo cierto es que el acusado hizo algo más que solicitar el dinero; como queda argumentado precedentemente, ejerció violencia. En los supuestos de robo con intimidación, si ésta es consumada y aunque el apoderamiento no llegara a lograrse, la jurisprudencia considera que ya ha habido un daño para la víctima y estima correcta la rebaja de la sanción en un solo grado (p.ej. Ss.TS. nº 140/1999, de 8 de febrero , y nº 429/2000, de 17 de marzo ). Si esto es así en la intimidación, con más razón en la violencia que acompaña al robo, más objetivable que aquélla.

Correctamente resuelve el Magistrado la cuestión, al entender que con ambas acciones (petición de dinero y retorcimiento del brazo), 'el grado de ejecución alcanzado no puede considerarse de tal mínima entidad como para rebajar la pena en dos grados' (fundamento jurídico cuarto).



CUARTO.- Finalmente, la defensa alega que 'las medidas accesorias adoptadas nos parecen oportunas aunque su duración de tres años puede considerarse desproporcionada y excesiva' (alegación segunda del recurso) y señala al respecto que esa duración alargará 'desproporcionadamente el tiempo necesario para extinguir la pena, y poder obtener su consiguiente cancelación' (ídem).

En este aspecto, no le falta razón y ello por un motivo relevante. La pena principal ha sido individualizada en una duración próxima al mínimo legal (diez meses de prisión sobre un mínimo de nueve meses y un día) y, además, en el presente caso los riesgos para la víctima son mínimos, ya que el autor del delito vive actualmente a cientos de kilómetros de distancia. Atendidos ambos datos y buscando la congruencia entre la extensión de las diversas sanciones, resulta más ajustado establecer la pena accesoria también en una duración próxima al mínimo legal ( art. 57.1 Cp .) y esto la situaría en dos años de duración de ambas prohibiciones. No es que tres años constituyan una respuesta punitiva manifiestamente desproporcionada, pero sí es más congruente reducirla a dos.



QUINTO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Boulandier, en nombre y representación de Luis Manuel , contra la sentencia nº 25, de 22 de enero de 2018, dictada en el procedimiento abreviado nº 258/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2, y , en consecuencia, revocamos la resolución impugnada en el único sentido de fijar en dos años de duración las penas accesorias de prohibición de acercamiento y prohibición de comunicación. Quedan confirmados los restantes pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.