Sentencia Penal Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 17/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL ROLLO Nº 17/2018.-
PROCED. ABREVIADO Nº 217/16 DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GRANADA. ROLLO Nº 148/2017.-
N.I.G.: 1808743P20160026730
Ponente : Dª. Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
- SENTENCIA Nº 106 -
ILTMOS/AS. SRES/AS:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 217/16, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 9 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Granada, Rollo nº
148/17, por un delito de contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico, siendo partes, además del
Ministerio Fiscal, como apelantes: Ángel Jesús , representado por el Procurador Sr. Clavarana Caballero y
defendido por el Letrado Sr. Martínez del Valle y Flor con la misma representación y defensa que el anterior
y como apelada ENDESA Distribución Eléctrica SLU representada por el Procurador Sr. Martínez Gómez y
defendida por la Letrada Sra. Alcalá Salmerón, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª
Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2.017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Queda probado, y así se declara, que los acusados Ángel Jesús y Flor , ambos pareja sentimental, durante los meses de verano del año 2016, en el interior de la casa situada en la AVENIDA000 número NUM000 de dicha localidad realizaban actos de cultivo y cuidado de una plantación de marihuana o cannabis sativa en el interior de la misma. Así, el día 5 de septiembre de 2016 en el interior de la casa dicha se ocuparon 254 plantas de marihuana que fueron remitidas para su debido análisis a las dependencias de sanidad competentes determinándose tras su análisis que la sustancia intervenida era cannabis con un peso neto de 3639 gramos y con una pureza de THC del 7,6%.

Además en el interior de la casa citada y para el cultivo intensivo de las plantas de marihuana se encontraron variados dispositivos propios para el cultivo tales como variados focos, variados transformadores eléctricos, una báscula de precisión, abonos, tierra fertilizante, ventiladores, aparatos de aire acondicionado.....

Los acusados habían acondicionado la vivienda para el cultivo de la marihuana efectuándose además una conexión no autorizada a la red eléctrica dando suministro al interior de la vivienda sin que el flujo de corriente eléctrica utilizado para el mantenimiento y cuidado de las plantas de marihuana fuera contabilizado por el contador de la vivienda ocasionando a la entidad Endesa Distribución Eléctrica el correspondiente perjuicio económico que asciende a 2042,07 euros si bien por dicha cantidad no se reclama en el presente procedimiento.

El acusado Ángel Jesús ya fue condenado por otro delito contra la salud pública, en concreto por el Juzgado de lo Penal número 6 de Granada por un delito contra la salud pública cometido en fecha 21 de noviembre de 2.012 con sentencia firme en fecha 7 de julio de 2.015, a la pena, entre otras, de un año y seis meses de prisión. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' 1º) Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, y como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: -Por el delito contra la salud pública dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas procesales causadas por dicho delito; -Y por el delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de la mitad de las costas procesales causadas incluyéndose las de la acusación particular; 2º) Que debo CONDENAR Y CONDENO a Flor como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de confesión, y como autora criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, ya definido, concurriendo las atenuantes analógicas de confesión y reparación del daño, a las siguientes penas: -Por el delito contra la salud pública un año y cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas procesales causadas por dicho delito; -Y por el delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de la mitad de las costas procesales causadas incluyéndose las de la acusación particular.

Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena por cada uno de los acusados, un día de detención cada uno de ellos.

Se acuerda el comiso de las muestras de droga conservadas y de la totalidad de los efectos instrumentos del delito decomisados en las presentes actuaciones, acordándose una vez firme la presente resolución su destrucción. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ángel Jesús , en base a los siguientes motivos: vulneración del principio acusatorio, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 1 , 28 y 368 del CP , infracción de ley, en concreto de los artículos 72 en relación con el 66 del CP ; y por la representación de Flor en base a los siguientes motivos: infracción de ley en concreto del artículo 72 en relación con el 66 del CP . .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Ángel Jesús y a Flor como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico; por la defensa de ambos se interponen recursos de apelación solicitando, en el caso de Ángel Jesús , la libre absolución y, en el caso de Flor , que se aplique el párrafo segundo del artículo 368 del CP .

El recurso presentado por Ángel Jesús solicita, como se ha dicho, la libre absolución alegando, como primer motivo, la vulneración del principio acusatorio por cuanto el Juez a quo introduce un hecho nuevo que no figuraba en el escrito de acusación como es que, durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre los acusados no utilizaron el inmueble como vivienda.

Por un lado, es cierto que tal extremo no consta en el escrito de acusación pero, por otro lado, tal afirmación tampoco la hace el Juez de lo Penal en los hechos probados de la sentencia sino en uno de los fundamentos jurídicos de la misma a la hora de valorar los indicios que le permiten llegar a la conclusión de que Ángel Jesús es autor del delito que se le imputa.

Acerca del principio acusatorio y su alcance, la STS. 58/2015 de 10.2 afirma que exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma, directa o indirecta, la posición propia de la acusación.

Y, de otro lado, la existencia de que exista una acusación previa a la condena hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.' Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación.

Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

En el supuesto enjuiciado ese hecho nuclear es el cultivo de cannabis y la ocupación de 254 plantas con un peso neto de 3639 gramos, la utilización fraudulenta de energía eléctrica y la existencia de antecedentes penales no cancelados. Estos hechos, todos los cuales constan en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular, no son alterados por el Juez a quo.

Ahora bien, ello no le impide valorar, de forma exhaustiva y detallada, las distintas pruebas practicadas en el plenario y exponer el razonamiento deductivo que le lleva a concluir la autoria en los delitos por los cuales condena, partiendo de los indicios acreditados; entre ellos, está la circunstancia (que entiende acreditada por las declaraciones de los testigos) de que los acusados no vivían en el inmueble en los meses de junio a septiembre, meses en los cuales se desarrolló el cultivo de la sustancia intervenida.-

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, tercero del recurso (el primero solo es una exposición sin relevancia a los efectos del recurso), es también la vulneración del principio acusatorio por incluir en el fundamento de derecho cuarto que la sustancia estaba destinada al tráfico a terceras personas pues ello no aparece en los escritos de acusación.

Es cierto que el escrito de acusación no incluye tal expresión pero sí dice que ambos acusados realizaban actos de cultivo y cuidado de una plantación.

El artículo 368 del CP castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Por tanto, el art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve. La STS de 7 de septiembre de 2015 afirma que 'el cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas en el art.

368. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.' El TC en sentencia de 14 de diciembre de 2017 sostiene que según la redacción del art. 368 CP 'la utilización de verbos de uso habitual en el lenguaje y de conocimiento accesible como cultivar, elaborar, traficar, promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, no dejan en la indefinición la conducta típica. Al contrario, la esfera del comportamiento ilícito es perfectamente inteligible, conforme a valores socialmente arraigados, siendo razonablemente factible y previsible su concreción mediante criterios comunes a la experiencia humana.' Y de los hechos declarados probados no puede extraerse otra conclusión que no sea que el cultivo llevaba implícito su destino al tráfico a terceros pues ni el recurrente ha alegado ningún otro destino ni de la cantidad de sustancia intervenida puede deducirse que no sea ese el destino final de la sustancia.-

TERCERO.- El siguiente motivo es una nueva infracción del principio acusatorio por cuanto se afirma que el Ministerio Fiscal solo dice que los acusados eran 'usuarios' de la vivienda y añade que de dicha expresión no puede extraerse que sean las personas que cultivaban las plantas. Ciertamente, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es deficiente en su redacción y en la concreción de las conductas punibles.

Pero si el escrito de acusación recoge que los dos acusados eran los usuarios de la vivienda, que en la misma había una plantación de 254 plantas de cannabis, una balanza y diversos utensilios dedicados al cultivo a gran escala, que había una acometida a la red eléctrica y que se usaba para el cultivo de las plantas, la única conclusión lógica es que los acusados, únicos usuarios de la vivienda, eran las personas que realizaban el cultivo.

El quinto de los motivos es la infracción de ley pues se alega que no ha quedado acreditado que el recurrente realizase actos de cultivo puesto que solo visitaba la vivienda para atender a su pareja. Pero las horas en que fue visto no son las propias de una visita para comprobar el estado de la misma (folio 21) y no se ha acreditado que allí viviese nadie en esas fechas.

Los agentes de la guardia civil son claros al afirmar que el inmueble no era habitable pues la alta temperatura, el ruido y el olor hacen imposible vivir allí; no es exacto afirmar que solo en el sótano se encontraron las plantas pues lo cierto es que en la segunda planta también había indicios del cultivo como son un aparato de aire, 6 faros halógenos y restos de plantas secas.-

CUARTO.- El último de los motivos del extenso y reiterativo recurso es infracción de ley a la hora de determinar la pena.

Omite el recurrente que en el delito contra la salud pública concurre la agravante de reincidencia, correctamente aplicada por el Juez a quo y que la pena a imponer sería de dos a tres años de prisión conforme a lo establecido en el artículo 66.3 del CP , el Juez la impone en la mitad de dicho arco punitivo señalando que es en atención al número de plantas, infraestructura preparada que incluso supone la comisión de otro delito.

El artículo 66 hace referencia a la gravedad del hecho no a la gravedad del delito como sostiene el recurrente y eso es lo valorado por el Juez a la hora de imponer la pena, la gravedad de la conducta del recurrente.

En relación con la pena impuesta por el delito de defraudación de fluido eléctrico, también se considera ajustada a derecho toda vez que se impone en la cuantía de 6 euros próxima al mínimo legal pues el artículo 50.4 establece que la cuantía será de dos a 400 euros; la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ).-

QUINTO.- El recurso presentado por Flor alega, como único motivo, la infracción de precepto legal, en concreto de los artículos 72 y 66 del CP solicitando que se imponga la pena en su mínima extensión, esto es, un año de prisión.

Alega que no debieron tenerse en cuenta los antecedentes penales que obran en la causa y a los que el Juez hace referencia a la hora de imponer la extensión señalada; sostiene que tales antecedentes estaban cancelados pero confunde el cumplimiento de la pena con la cancelación de antecedentes para lo cual debe aplicarse el artículo 136 del CP y desde la fecha de cumplimiento de la pena hasta la comisión del nuevo delito no han transcurrido los dos años exigidos por el artículo 136.

Nuevamente señalar que el Juez a quo ha valorado la gravedad del hecho no la del delito (que ya fue tenida en cuenta por el legislador) y el hecho, admitido por la propia recurrente, es que cultivaba con destino al tráfico cannabis y que le fueron intervenidas 254 plantas con un peso neto de 3.639 gramos, cantidad que justifica la pena impuesta la cual respeta los límites del artículo 66 del CP . .-

SEXTO.- Las costas se declaran de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación promovidos por el Procurador Sr. Clavarana Caballero, en nombre y representación de Ángel Jesús y Flor , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada en el rollo 148/17, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-