Sentencia Penal Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 228/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
FSG21
37051540
N.I.G.: 28.049.00.1-2017/0005475
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 228/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Juicio Rápido 301/2017
Apelante: D./Dña. Braulio y D./Dña. Antonieta
Procurador D./Dña. JOSE RAMON PEREZ GARCIA y Procurador D./Dña. SILVINO GONZALEZ
MORENO
Letrado D./Dña. GERMAN PASCUAL VALLE y Letrado D./Dña. MARIA JOSE BLAZQUEZ ROS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmas. Sras.
Dª ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D. MIGUEL CHACÓN ALONSO
DOÑA DELIA RODRIGO DÍAZ (PONENTE)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 106/2018
En Madrid, a 19 de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. - El día 8 de septiembre de 2017 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: ' Se considera probado y así se declara que sobre las 20.20 horas del día 25 de julio de 2.017 los acusados Antonieta y Braulio , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito accedieron, trepando un muro cuya altura separaba los tres metros, al recinto del punto limpio sito en el Camino de coberteras de Coslada con la intención de hacerse con cuantos objetos de valor hallase, sin llegar a conseguir su propósito al ser sorprendidos por una patrulla de Policía Local de la citada localidad.' FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Antonieta Y Braulio como autores responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237 , 238, 1 º y 240 del Código Penal , en grado de tentativa del artículo 16, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de SIETE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo, pago por mitad de las costas procesales.'

SEGUNDO. - Notificada a las partes, la representación procesal de Antonieta y de Braulio , condenados en la sentencia, has interpuesto recurso de apelación de los que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, oponiéndose a su estimación.



TERCERO. - Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña DELIA RODRIGO DÍAZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO. - Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Antonieta se alega la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al considerar que no existe prueba de cargo bastante que sustente la condena del penado, al no ser ciertos los hechos, negando que el recurrente hubiese intentado robar ningún efecto, ya que se encontraba en el lugar de los hechos recogiendo cartones.

También se discrepa de la valoración de la prueba realizada por el juez a quo en relación al testimonio prestado por los agentes de policía.

Por todo lo expuesto en el escrito de recurso se interesa el dictado de una sentencia absolutoria.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, discrepando de la valoración realizada por el juez de instancia respecto de la declaración prestada en el acto de juicio por los agentes de policía.

Igualmente se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución , por inaplicación del artículo 24 de la Constitución .

Por todo lo expuesto en el escrito de recurso se interesa el dictado de una sentencia absolutoria.

Para la resolución del recurso debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él.

Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Partiendo de las anteriores consideraciones y ciñéndonos a las concretas circunstancias del caso examinado entendemos que no existe error alguno en la valoración de la prueba y tampoco se ha producido vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española en tanto la condena de instancia tiene su fundamento en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada.

En el presente caso los recurrentes han sido condenados por la comisión de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.1 , 240 y 16 del Código Penal .

El delito de robo con fuerza está integrado por los siguientes elementos: a) la acción de apoderamiento efectivo de bienes muebles ajenos; b) el empleo de fuerza en las cosas para poder acceder al lugar donde se encuentran las cosas, recogiéndose en el artículo 238 un numerus clausus de supuestos que constituyen la comisión de un delito de robo con fuerza, entre los que se encuentra el escalamiento.

c) un elemento subjetivo, integrado por el dolo entendido como ánimo de lucro, esto es, incremento injustificado del patrimonio.

En relación con el escalamiento, modo comisivo del delito de robo con fuerza en la sentencia apelada, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 24 de mayo de 2016 que "Aun siendo reiterativos, conviene precisar, ampliamente, el concepto de fuerza a que se refiere el código penal, el cual no se corresponde con el concepto semántico, sino cuando para dicho apoderamiento se emplea cualquiera de los medios comisivos que el propio texto legal especifica, existiendo un numerus clausus de robo con fuerza en las cosas, entre los que se incluye el escalamiento ( ATS de 6 de noviembre de 2003 ).

Doctrinalmente se coincide en que no existe una definición legal del escalamiento, a efectos del delito de robo, que tampoco pueda identificarse estrictamente con la acción de entrar mediante escala, ante lo cual la Sala 2ª en sus sentencias más recientes estima que son dos las notas que caracterizan al escalamiento, a saber: a) el acceso de forma ilícita al lugar donde está la cosa mueble; b) el quebrantamiento de las defensas expresamente colocadas por el tenedor de la cosa para evitar su sustracción; notas de las que ha de deducirse que el escalamiento debe consistir en el empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de acceder a un lugar de forma ilícita donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda ( STS de 30 de abril de 2002 ).

Es más, frente a la doctrina tradicional que estimaba escalamiento a la llegada al alcance de las cosas que se pretendían sustraer por una vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural ( SSTS de 11-2-1982 , 27-9-1982 ; 23-1-1984 ; 24-1-1985 ; 31-5-1985 ; 28-6-1985 ; 22-1- 1988 ; 3-11-1989 , 2-5-1991, 22- 9-1992 o 28-10-1992 ), otra corriente más novedosa ( SSTS de 20-3-1990 ; 25-3-1993 ; 15-4-1999 y 10-3-2000 ), ha proclamado que no es calificador de robo el escalamiento de salida o huida, y en cuanto al escalamiento de entrada estimó que supone la utilización de un lugar no destinado para la entrada, y además el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, el despliegue de una energía criminal de cierta entidad, para el acceso al lugar desde se hallan los objetos que se pretenden sustraer (así también, STS de 5-11-2001 ).

Por tanto, la doctrina clásica de que escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario (STS de 14-92000), se ve matizada ( STS de 7-2-2001 ) en el sentido de que debe ponerse en entredicho la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada,- interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica- por carecer del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente código penal.

En definitiva, a día de hoy, la doctrina y la jurisprudencia coincide en limitar el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete ( SSTS de 10-3-2000 ; 18-1-1999 ; 15-4-1999 ; 18-10-1999 y 20-4-1999 ); concepto que sólo comprenderá los supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( STS de 15 de abril de 1999 ), quedando excluidos de la tipificación legal como robo con escalo, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la planta baja ( STS de 20-4-1999 ) o a nivel de calle ( STS de 18-1-1999 ), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento ( STS de 10-3-2000 ).

Y, no es posible hablar de escalamiento de salida como elemento configurador del delito de robo con fuerza en las cosas ya que el art. 237, al definir el delito de robo, exige que la fuerza en las cosas ha de realizarse para acceder al lugar donde se pretende consumar el hecho delictivo, siendo pues irrelevante, a los efectos de configurar estos delitos en su modalidad de escalamiento, los casos en que tal escalamiento hubiera existido no para entrar sino para salir del lugar en que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se produjo: el llamado escalamiento de salida ( STS de 18-10-1999 ).



SEGUNDO.- La sentencia apelada recoge en los hechos probados todos los elementos integrantes del delito de robo y su fundamentación jurídica valora con objetividad los medios de prueba practicados en el acto de la vista para establecer la autoría de los hechos por partes de los penados.

Ambos recursos de apelación coinciden en señalar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por atribuir a los penados la autoría del delito de robo, ya que desde el punto de vista de los recurrentes, no existe prueba de cargo bastante para sustentar la condena de los penados.

Sin embargo la condena se basa en el testimonio prestado en el acto de la vista por los agentes de policía actuantes el día de los hechos que se ratificaron en el atestado policial origen del procedimiento.

En concreto el agente de policía número NUM000 indicó que vio a los dos acusados saltar la valla para salir del recinto una vez descubiertos, indicando que no se podría entrar en el recinto sin saltar la valla.

Al folio 75 de la causa obra la declaración prestada por dicho agente en sede de instrucción, que señaló que la valla mide aproximadamente unos 4 a 4,5 metros por delante y unos 3 metros por detrás; que era una valla de alambre y muro, que no había más gente por la zona y que ese lugar no es un lugar de recogida de cartones.

En la misma línea se consigna el testimonio prestado por el resto de agentes que declararon en la vista; todos coinciden en que vieron a los penados en el interior del punto limpio de Coslada, al que sólo se puede acceder escalando la valla que lo rodea y que en dicho lugar no hay cartones ni es un lugar habitual de recogida de cartones.

La alegación realizada por los penados referida a que no escalaron la valla para acceder al punto limpio y que estaba allí porque es un lugar de recogida de cartones se estima que es un mera alegación de defensa que no ha podido ser corroborada por ningún medio de prueba practicado en el acto de la vista.

Se trata, por tanto, de una versión exculpatoria desvirtuada por la testifical indicada, siendo así que los testigos, aparte de no contradecirse entre sí, ninguna razón tienen para exponer falsamente unos hechos.

Por último debe señalarse que los penados fueron detenidos instantes después de cometerse los hechos, siendo localizado el material del que intentaban apoderarse consistente en tres unidades de material electrónico (cpu y unidades de disco duro) cuyo valor pericial ha sido fijado en 30 euros (F. 55) Por todo lo expuesto en el presente fundamentos jurídico los motivos de apelación deben ser desestimados.

La pena impuesta en sentencia a los penados es de 7 meses de prisión, muy aproxima al mínimo legal por lo que procede confirmar en su integridad la resolución apelada.



TERCERO.- No apreciándose mala fe en los recurrentes, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Antonieta y de Braulio contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2017 en el juicio rápido número 301/2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares , la cual se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 19 de marzo de 2018.. Doy fe.