Sentencia Penal Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 278/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00106/2019

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PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQ8

Modelo: SE0200

N.I.G.: 05019 41 2 2016 0003606

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000278 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2018

Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Germán

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION PRIETO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª LUIS FELIPE FERNANDEZ SANCHEZ,

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 106/19

Ilmos. Sres:

Presidente

DON JAVIER GARCIA ENCINAR

Magistrados:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DOÑA MARIA CARMEN DEL PESO CRESPOS

Ávila, a 15 de noviembre de 2019.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 44/18 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 45/17 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, Rollo nº 278/19, por delito de tráfico de sustancias estupefacientes, siendo parte apelante D. Germán, representado por la Procuradora Dña. María Concepción Prieto Sánchez y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Fernández Sáchez, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente Dña. María Carmen del Peso Crespos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 22 de julio de 2019 declarando probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que el acusado Germán, provisto de DNI número NUM000, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha de 1 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal de Gandía por un delito contra la seguridad vial; el día 8 de octubre de 2016 portaba en el calcetín del pie izquierdo y dentro de una bolsa de plástico de color verde, seis bellotas y dos trozos, al parecer de hachís, con el fin de destinarlo al tráfico ilícito.

Una vez analizada la sustancia estupefaciente encontrada, resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 58Ž28 gramos las referidas bellotas y 80Ž46 gramos los dos trozos referidos.

El acusado en el momento de la tenencia de las sustancias incautadas, tenía una adicción al consumo de las mismas.

En el presente procedimiento ha habido una dilación indebida e injustificada durante la tramitación.'

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que, DEBO DE CONDENAR Y CONDENOA Germán, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de estupefacientes, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal , y, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, prevista en el artículo 21.1ª del Código Penal , puesto en relación con el artículo 20.2 del mismo Código , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la imposición de la PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN.

ESPECIAL PARA EL EJERICIO DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO, durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal , más la imposición de la MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS, con la consiguiente sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal .

Y todo ello, con imposición de las costas procesales del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Germán, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia que quedan redactados como sigue:

El acusado D. Germán provisto con DNI NUM000 mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 1 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal de Gandía por delito contra la seguridad vial; el día 8 de octubre de 2016 portaba en el calcetín del pie izquierdo y dentro de una bolsa de plástico de color verde, seis bellotas y dos trozos de color marrón al parecer hachís. Una vez analizada la sustancia encontrada, resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 58,28 gramos las referidas bellotas y 80,46 gramos los dos trozos referidos. En el momento de la tenencia de las sustancias incautadas, tenía adicción al consumo de las mismas.

No ha quedado acreditado que su posesión fuese destinada al tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre el error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia e indubio pro reo.

Sostiene la parte recurrente, en suma, que no puede fundamentarse la sentencia condenatoria por la simple tenencia de una cantidad de sustancia estupefaciente.

Sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Const, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y que sea suciente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

El TC ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suciente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada .

En el caso que nos ocupa, en atención a las alegaciones vertidas por la parte recurrente se trata de determinar si el hallazgo en el calcetín del pie izquierdo del acusado D. Germán, cuando se encontraba en los calabozos del Cuerpo Nacional de Policía de la Localidad de Ávila, en el cacheo de seguridad, le fue intervenido un total de 138,74 gramos de resina de cannabis, dicha sustancia está destinada a su venta, en definitiva al tráfico que configure el delito previsto y penado en el artículo 368 de Código Penal.

Como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de abril de 2019 'como hemos indicado en multitud de resoluciones de la que es exponente la STS 285/2014, de 8 de abril, la cantidad de droga ocupada permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo ( SSTS. 1312/2011 de 12 de diciembre, 1032/2010 de 25 de noviembre, 2063/2002 de 23 de mayo). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido unas pautas orientativas que permiten deslindar en qué casos la posesión de droga puede estimarse destinada al consumo propio y cuándo esta posesión puede considerarse destinada al consumo de terceros. Las pautas orientativas han sido fijadas por esta Sala teniendo en cuenta el consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del número mínimo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, en base a criterios de experiencia y a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología en tabla de 18 de octubre 2001. El citado organismo informó que el consumidor suele cubrir un consumo de cinco días y en base a ello por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 se fijó la cantidad de droga que normalmente se posee para cubrir el consumo habitual en cada una de las sustancias prohibidas. En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 25 gramos ( SSTS de 4 de mayo de 1990, 8 de noviembre de 1991, 12 de diciembre de 1994, 20 de enero y 5 de noviembre de 1995, 12 de febrero de 1996 y 281/2003, de 1 de octubre).

Es cierto que esta doctrina ha sido matizada al declarar que las cantidades a partir de las cuales se puede presumir que el acopio está preordenado al tráfico, son meramente orientativas, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, (entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc.) para declarar como razonable. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14 de julio, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.

Por tanto, resulta necesario justificar por qué en el caso concreto se considera que la cantidad poseída está destinada al tráfico, valorando todas las circunstancias concurrentes y evitando meros automatismos por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito. Lo que se castiga es la tenencia para el tráfico y no la tenencia para el propio consumo, por lo que la finalidad de tráfico debe quedar tan acreditada como cualquier otro elemento del tipo. (En igual sentido SSTS. 492/99 de 26 de marzo, 2371/2001 de 5 de diciembre, 900/2003 de 17 de junio).'

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018, recogiendo lo indicado en la sentencia 189/2016, de 4 de marzo, el artículo 368 del Código Penal precisa un elemento objetivo, que sería la tenencia o posesión de la droga. Esta posesión puede estar demostrada por prueba directa, de común presencia en estos casos pues se trata de un hecho constatable del mundo exterior, de la realidad, perceptible fácilmente por los sentidos. Mayores problemas determina la consideración del elemento subjetivo del delito cual es el propósito de destinar la sustancia intervenida al tráfico pues tal elemento intencional permanece en la conciencia del individuo y verificar su constatación solo es posible a través de medios presuntivos, a través de juicios de inferencia que entrañan ciertamente un juicio valorativo o de apreciación probatoria. Como datos que se vienen considerando para determinar ese ilícito propósito comercial de la tenencia de droga se ponderan la cantidad de droga ocupada al presunto infractor - en muchas ocasiones reveladora por si misma de aquel propósito-, la condición o no de consumidor de este, los instrumentos que hubieran podido ocupárseles, las circunstancias concurrentes, antecedentes y subsiguientes que hayan rodeado la aprehensión, el lugar donde se consume la droga, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica y en suma todos aquellos que puedan constituir datos reveladores para la investigación y esclarecimiento del intangible factor psicológico, trasunto de las intenciones y proyectos próximos del agente encausado, en términos de la sentencia del Tribunal Supremo 2479/1988, de 17 de octubre .

En atención a la doctrina expuesta, y prueba practicada resultan los siguientes extremos, por los que procedería la absolución del acusado:

1.- La cantidad de droga intervenida en relación con el acopio de estupefaciente que puede hacer un consumidor atendiendo al consumo medio diario.

la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos. En el supuesto que nos ocupa, el peso neto de la sustancia intervenida se encuentra en dicha franja-138,74 gramos. Según informe analítico al folio 47 de las actuaciones, emitido por el área de Sanidad y Política Social, Delegación de Gobierno de Castilla y León.

2.- Explicaciones insistentes e invariables a través de la causa realizadas por el acusado, que iba a ser destinadas para el autoconsumo.

3.- En el momento de la detención no se detectó la existencia de instrumento alguno dedicado a favorecer el ilícito de tráfico.

La detención se produjo con ocasión de la llamada del 112 por un varón en estado ebrio se había caído al suelo, cayéndose asimismo una pistola que llevaba encima, guardándosela rápidamente. Y por tales hechos detenido por un presunto delito de tenencia ilícita de armas, y es cuando en el cacheo de seguridad en los calabozos del Cuerpo Nacional de Policía de la Localidad de Ávila, en el calcetín del pie izquierdo en una bolsa de color verde contenía varios trozos de una sustancia vegetal de color marrón presumiblemente hachís, que le fue intervenida.

Su detención no se practicó a través de labores de vigilancia en lugares de compra y venta de drogas.

4.- Su condición de consumidor habitual ha sido puesta de manifiesto a través del informe emitido por el Centro de Tratamiento CAD CARITAS ÁVILA-Folios 170 a173-, en particular se pone de manifiesto 'D. Germán es paciente de este Centro desde el 10 de julio de 1994, fecha en la que demanda apoyo para iniciar un programa de rehabilitación por su dependencia a heroína, derivado del Servicio de Atención a Toxicómanos de Caritas, con los que tenía contacto desde el 24 de septiembre de 1991. Desde entonces ha realizado diferentes tratamientos tanto a nivel ambulatorio como en comunidad terapéutica para resolver su problemática de consumo...refiere un consumo de dos porros/día...'.

5.- Cuenta con ingresos económicos por una incapacidad permanente total por importe de 501,66 euros, según informe aportado en autos al folio 203.

Por lo que procede revocar la sentencia y absolverlo del delito por el que fue condenado.

SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas. Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Germán contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ávila dictada en autos de Procedimiento Abreviado nº 44/2018 y, revocándola de igual modo, absolverle del delito de por el que fue condenado, declarando de ocio las costas de la instancia.

No imponer las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última noticación de esta resolución, el testimonio a que se reere el artículo 855 de la misma Ley.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando denitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y rmamos.