Sentencia Penal Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 77/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
Rollo número 77/19
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Uno de los de Ibiza
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 181/18
SENTENCIA núm. 106/19
S.S. Ilmas.
Doña. SAMANTHA ROMERO ADÁN
Doña. ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
Doña. CRISTINA DIAZ SASTRE
En PALMA DE MALLORCA, a 28 de junio de 2019.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la
Ilma. Sra. Presidenta Doña. SAMANTHA ROMERO ADÁN y de las Ilmas. Sras. Magistradas Doña. ELEO
NO R MOYÁ ROSSELLÓ y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE, el presente rollo número 77/19 en trámite
de apelación contra la sentencia número 18/2019 dictada el día 7 de marzo de 2.019 en el Procedimiento
Abreviado 181/2018 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Ibiza, procede dictar la
presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Ibiza dictó el día 7 de marzo de 2.019 sentencia en el citado procedimiento por la que condenaba a María Milagros como autora de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas procesales y a que indemnice a Isaac como representante de la empresa 'Juanjo y Rafa SCP' en la cantidad de 5.680 euros más los intereses legalmente correspondientes.



SEGUNDO .- Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña.

Margarita Torres Torres en nombre y representación de María Milagros .

Producid a la admisión del recurso, se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Isaac .



TERCERO.- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA DIAZ SASTRE.

HECHOS PROBADOS No se admiten los hechos probados de la sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes: 'La acusada María Milagros , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1.990, sin antecedentes penales y privada de libertad el 23 de febrero de 2.016 por esta causa, entre el 8 de septiembre de 2.015 y el 20 de enero de 2.016, trabajaba como recepcionista del Gimnasio 'Nirvana' sito en la calle Timbal de San Jordi de San José de Sa Talaia (Ibiza), propiedad de la empresa 'Juanjo y Rafa SCP', sin que conste acreditado se apropiara de cantidad alguna al cobrar a los socios la cantidad correspondiente a la renovación anual'.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa de María Milagros , se alza frente a la sentencia de instancia que la condena como autora de un delito continuado de apropiación indebida aduciendo como motivos de impugnación, la vulneración de la presunción de inocencia al carecer la condena de la mínima actividad probatoria así como la vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación íntimamente relacionada con la presunción de inocencia. Dicho recurso se sustenta en que, si bien no se niega que la acusada cobrara los abonos mensuales, constando que depuso el dinero en la caja del gimnasio tal y como declararon las testigos y habiendo negado que se apropiara de dinero alguno de la caja del Gimnasio Nirvana, no habiéndose acreditado que fuera ella la que efectuara los modificados/borrados de registros en el programa de ventas, es por lo que insta de la Sala el dictado de una sentencia de signo absolutorio.

Efectuado traslado del meritado recurso a las demás partes personadas, tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Isaac , interesaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Debemos comenzar señalando que nos encontramos con que se utilizan simultáneamente las alegaciones de error valorativo de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, cuando es contradictorio aunar en un mismo recurso argumentaciones que, en gran medida, son antitéticas, pues, mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo; conclusión que se configura como presupuesto negativo para propiciar la estimación del apartado en el que se formula la otra censura, al permanecer inalterado el relato fáctico de la combatida.

Prescindiendo de este desenfoque inicial, es preciso advertir cuál es el auténtico sentido de la presunción de inocencia. Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación 'en conciencia' ( art. 741 L.E.Crim ), formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que abogue en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores que haya sido posible concertar en el proceso.

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra'.

Con independencia de que el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Partiendo de lo anterior, resulta evidente que la rectificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia será de mayor dificultad cuanto más haya dependido de la percepción directa de dicha instancia la valoración que se pretende rectificar. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el órgano 'ad quem' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juez 'a quo' en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Consecue ntemente, ante las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).



TERCERO.- En el caso sometido a la consideración de la Sala, la condena de la instancia se asienta en prueba personal y documental; prueba personal derivada de las declaraciones de los denunciantes Sres.

Isaac y Raúl , socios del gimnasio en cuanto afirmaron que se contrató a la acusada en marzo de 2.015 y que comprobada la caja cada día, constaba una modificación en la fecha de finalización de socio de la persona que había abonado dicho importe, observando que varios socios que contaban como ampliado su período de socio, no constaba abono alguno en la caja en ese mismo día que la acusada había estado realizando su jornada laboral, siendo ella la única que estaba en la caja de recepción y recibía los pagos. Es más, el Sr. Raúl apreció descuadres en la caja y observó que se habían borrado registros en el programa de ventas y que para calcular las cantidades de las que se apropió la acusada, no se basó en lo que contaron los clientes sino en el programa informático comparando que los descuadres se producían en la jornada laboral de la acusada.

Junto a dichas manifestaciones, la Juzgadora consideró la prueba documental practicada consistente en el documento obrante al folio 113 elaborado por Raúl , donde se compara la información de los dos programas, haciendo constar cantidades apropiadas, fecha y hora en que se realizan.

A la vista de las manifestaciones vertidas por los testigos frente a la negativa mostrada por la acusada junto con más el tenor de dicho documento, la Sala no puede compartir la valoración que de la prueba se efectúa en la instancia, dado que se ha dejado al arbitrio de una de las partes en el proceso la determinación de la cantidad presuntamente sustraída en un delito de apropiación indebida, en el cual es elemento necesario para su calificación la determinación de la cuantía defraudada, por lo que en fase de instrucción se debió actuar conforme a lo establecido en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según el cual 'Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el capítulo VII de este mismo título. El Secretario judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados.

La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.' En el presente caso, dicho documento en el que se contiene los cuadrantes de las jornadas de los trabajadores, así como el historial de los clientes abonados en el Gimnasio, fue elaborado por uno de los socios de dicho Gimnasio, socio constituido en parte denunciante, no constituyéndose en pericial fiable según lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; ausencia de pericial que constituye un óbice insubsanable que no puede suplirse con pruebas testificales de nulo alcance o con una documentación de parte que por sí misma carece de efecto deductivo alguno.

Si a ello le aunamos que las testificales practicadas en el plenario afirmaron que le entregaron el dinero a la acusada, que ésta les entregaba el ticket y el dinero lo metía en un mueblecito, dentro del cajón, que no consta acreditado que fuera la acusada quién efectuó los modificados/borrados de los registros en el programa de ventas y que había más trabajadores que pudieron haber accedido al metálico, planteándose así una alternativa divergente de signo no incriminatorio, es por lo que, a criterio de la Sala la hipótesis incriminatoria alcanzada por la Juzgadora deviene, en suma, huérfana del plural acervo indiciario convergente y unívoco, de potencia incriminatoria suficiente para desvirtuar la interina presunción de inculpabilidad, por lo que, en definitiva, deberá estimarse el recurso de apelación sustanciado y dictar sentencia absolviendo a la recurrente del delito por el que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim ., las costas procesales de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña.

Margarita Torres Torres en nombre y representación de María Milagros contra la sentencia nº 18/2019 dictada el día 7 de marzo de 2.019 por el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Ibiza, en autos Procedimiento Abreviado 181/18, que se REVOCA INTEGRAMENTE, en el sentido de absolver a María Milagros del delito continuado de apropiación indebida por el que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.