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Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 106/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 44/2020 de 19 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Penal
Fecha: 19 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CID CARBALLO, JORGE GINES
Nº de sentencia: 106/2021
Núm. Cendoj: 15078370062021100221
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1243
Núm. Roj: SAP C 1243:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00106/2021
Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: LC
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
Contra: Alexander
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En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 44/2020, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS, contra Alexander nacido en LEON el día NUM000/1968, representado por la Procuradora Dª. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ y defendido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL SANCHEZ CAMPOS. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, Bibiana y Eladio, representados por la Procuradora Dª. MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ y defendidos por el Abogado D. XOSE MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ, y como ponente el Magistrado D. JORGE CID CARBALLO.
Antecedentes
Hechos
El otorgamiento de la escritura tuvo lugar en la vivienda de don Higinio, sita en la CALLE000 número NUM001 en A Pobra do Caramiñal, en la cual estaba residiendo doña Elsa desde las Navidades anteriores.
Doña Elsa, en el momento del otorgamiento del testamento, padecía un deterioro psicofísico que afectaba a sus facultades cognitivas. A pesar de ello, conservaba el lenguaje hablado, era capaz de responder a órdenes sencillas y de firmar con su nombre y apellidos. No consta que su deterioro cognitivo fuese apreciable a simple vista o en el transcurso de una breve entrevista.
Fundamentos
A.- La defensa de D. Alexander planteó diversas cuestiones previas. La primera de ellas consistiría en la falta de competencia de este tribunal para el enjuiciamiento cuando la denuncia contra el acusado fue por un delito de imprudencia grave y tanto en el auto de transformación del procedimiento abreviado como en el de juicio oral los hechos fueron calificados como falsedad por negligencia grave.
Dicho argumento no puede prosperar porque obvia el hecho de que la acusación particular acusó por un delito de falsedad documental, en su modalidad dolosa, castigado en los artículos 390 con penas de hasta 6 años de prisión. Por tanto, la competencia para el enjuiciamiento de dichos delitos, con arreglo a lo establecido en el artículo 14.4LECRIM, le corresponde a la Audiencia Provincial.
En cuanto a la calificación jurídica de los hechos contenida en el auto de transformación del procedimiento abreviado debe recordarse la doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2019 en la que se indica que '
En el supuesto de autos, si bien es cierto que en el auto de transformación del procedimiento abreviado se calificaron los hechos como un delito de falsedad por negligencia grave, lo cierto es que la acusación particular acusó por un delito de falsedad en su modalidad dolosa y los hechos del escrito de conclusiones son congruentes con los recogidos en el mencionado auto. Por tanto, el acusado ha tenido conocimiento, desde el inicio de la instrucción, de la totalidad de los hechos imputados y ha podido defenderse de dichas imputaciones, sin que se hayan introducido elementos nuevos o sorpresivos que hayan podido generar indefensión, razones por las cuales se rechaza la cuestión planteada.
B.- La segunda cuestión previa planteada por la defensa se refiere a la no resolución de su petición de sobreseimiento. En concreto, se alega que no se tramitó el recurso de apelación contra la denegación de archivo.
Esta cuestión no sólo fue resuelta en el acto del juicio sino también con anterioridad en el auto de fecha 17 de marzo de 2017 dictado por este tribunal al analizar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de transformación del procedimiento abreviado. En dicha resolución decíamos que dicho auto
C.- La tercera cuestión previa alegada vuelve a plantear la supuesta indefensión que le habría generado el escrito de conclusiones de la acusación particular al permitírsele que se le impute un delito doloso. Se vuelve a incurrir por parte de la defensa del acusado en el defecto de confundir los hechos con su calificación jurídica, cuestión que debe desestimarse por remisión a lo dicho en el anterior apartado A de este fundamento jurídico a fin de evitar inútiles reiteraciones.
D.- Se plantea como cuarta cuestión previa que el escrito de la acusación particular fue presentado extemporáneamente en el año 2016.
El argumento se rechaza. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 665/2016, de 20 de julio '
La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos nos lleva al rechazo de la queja de indefensión porque una lectura del escrito de conclusiones de la acusación particular permite constatar que el mismo no se ha apartado del relato fáctico contenido en el auto de transformación del procedimiento abreviado. En cualquier caso, tampoco la defensa solicitó un aplazamiento o concretó en qué medida dicho escrito de conclusiones se había desviado del objeto del proceso.
E.- También se alega por la defensa del acusado la nulidad porque la causa se ha instruido por la misma jueza que ha tramitado el juicio civil ordinario 312/2012. Se alega una supuesta falta de imparcialidad de la titular del órgano judicial.
Realmente cuesta trabajo entender el argumento de la defensa en este punto. Considera que la juez que instruye la causa incoada contra el acusado a raíz de una denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal no puede tramitar un juicio ordinario en el que son parte los familiares de doña Elsa y no lo es el acusado. No alcanzamos a entender en qué medida ello puede afectar a la imparcialidad de la jueza que, por cierto, acordó la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal. Las actuaciones civiles se han unido a la causa y la parte ha podido ejercer los recursos oportunos contra la denegación de los medios de prueba. No comprendemos en qué medida se ha podido causar indefensión al acusado. Como ya indicamos, la situación descrita deriva de la propia organización judicial española y no está contemplada, siquiera, como causa de abstención o recusación, motivo por el cual el argumento carece del más mínimo fundamento.
F.- Finalmente, se alega como cuestión previa la infracción de los artículos 3 y 4 de la LECRIM al existir una cuestión prejudicial civil por haberse iniciado antes el proceso civil sobre la nulidad de la escritura otorgada.
No se comparten las alegaciones. El mero hecho de que se haya iniciado antes el proceso civil no implica que haya de suspenderse el proceso penal en tanto aquél no se resuelva porque, por regla general, goza de preferencia el procedimiento penal, tal y como se desprende de los artículos 3 y 114LECRIM que dispone la suspensión del procedimiento civil. No ha explicado la defensa qué cuestión prejudicial civil puede ser determinante de la culpabilidad o la inocencia. Como ha señalado el Ministerio Fiscal, si se apreciase la existencia de un delito de falsedad se podría declarar la nulidad de la escritura, mientras que puede haber un defecto de consentimiento del negocio jurídico que no implique la existencia de un delito de falsedad.
En definitiva, se desestiman todas las cuestiones previas planteadas.
En el presente supuesto se acusa a don Alexander de haber autorizado el otorgamiento de la escritura pública de fecha 22 de junio de 2011 sin adoptar las medidas necesarias para indagar el verdadero estado mental de doña Elsa cuando esta padecía un grave deterioro de sus funciones cognitivas que anulaban su capacidad para otorgar el consentimiento siendo ello fácilmente apreciable (tesis del Ministerio Fiscal), o siendo consciente de dicho precario estado mental (tesis de la acusación particular).
Partiendo de dicho objeto, las cuestiones esenciales a dilucidar en el supuesto de autos giran en torno al estado de salud mental de doña Elsa en el momento del otorgamiento de la escritura pública y al hecho de si dicho estado de salud era apreciable por el acusado. Seguidamente analizaremos las pruebas practicadas para tratar de comprobar en qué medida se han aclarado dichas cuestiones.
A.- El acusado ha declarado, coherentemente y a lo largo de todo el procedimiento, que no conocía a doña Elsa ni a su hijo don Higinio que fue quien acudió a la notaría para preparar la escritura y quien le dijo que su madre no podía trasladarse hasta la oficina porque estaba encamada. También declaró que cuando le comunicaron dicha circunstancia, él habló con don Higinio para preguntarle los motivos y que este le dijo que su madre tenía un problema físico en las piernas que le impedía desplazarse pero que estaba bien de cabeza. Siguió relatando que esa fue la primera vez que vio a don Higinio y que, ante lo manifestado por este, llamó a la señora para corroborarlo y en esa conversación, doña Elsa se identificó y le dijo que le había encargado a su hijo el otorgamiento de la escritura, sin que nada le hiciera sospechar.
Asimismo, el acusado manifestó que el día de autos fue con don Higinio hasta el domicilio de los otorgantes y que, al llegar a la vivienda, pasó a la habitación en la que se encontraba doña Elsa, se saludaron y no apreció nada anormal. Según él, doña Elsa estaba arreglada, su voz era contundente y hablaba con normalidad; ella le dijo cuál era el nombre y apellidos, su lugar de nacimiento y el nombre de sus padres respondiendo a todo ello correctamente y le indicó a su hijo que cogiera el DNI, también le dijo que se acordaba de lo que habían hablado y que ella se lo había encargado porque quería transmitirle la finca a su hijo. Además, el acusado declaró que doña Elsa firmó a su presencia sin ninguna dificultad y una vez firmada la escritura, se despidió y se marchó.
B.- La prueba testifical ha consistido en la declaración de los tres hijos de doña Elsa y sus versiones de los hechos no pueden ser más contradictorias porque mientras que don Higinio dijo que, si bien su madre de vez en cuando perdía un poco el tino y se desubicaba por momentos, coordinaba perfectamente. También manifestó que cuando el acusado fue a su casa, su madre estaba consciente y aquel le hizo un examen exhaustivo antes de firmar.
La versión expuesta por don Eladio es bastante diferente. Él no estuvo presente en el momento del otorgamiento de la escritura pero dijo que a su madre empezó a fallarle la memoria y a ir al médico en Pontevedra en el año 2009 o 2010 y que cuando vivía en casa de su hermano Higinio, su madre no reconocía a nadie, no regía y no tenía periodos de lucidez. Afirmó que en el momento del otorgamiento de la escritura su madre era incapaz de mantener una conversación coherente y que cualquier persona podía darse cuenta de ello inmediatamente.
Por su parte, doña Bibiana dijo que su madre empezó con los problemas de memoria en el año 2007, que a los seis o siete meses ya no los conocía y que ese año la llevaron al neurólogo. También dijo que cualquier persona podía apreciar perfectamente que su madre no se enteraba de nada, no sabía quien era ni si había estado casada y tampoco tenía momentos de lucidez y se encontraba en este estado antes de irse a La Puebla. Además, relató que trasladaron a su madre en julio de 2011 desde dicha localidad a Santiago de Compostela en ambulancia y ese mismo día, a las pocas horas, fue cuando la examinó el doctor Leonardo.
Debe señalarse que ha quedado probada, a través de la prueba practicada, la relación de enfrentamiento existente actualmente entre los hermanos, así como que don Eladio y doña Bibiana, antes de la incoación de las diligencias penales, interpusieron una demanda de juicio ordinario contra don Higinio instando la nulidad de la escritura de 22 de junio de 2011.
Por último, el testigo don Eliseo, director de la sucursal de ABANCA en La Puebla, dijo que, en fechas cercanas al otorgamiento de la escritura, tuvo que ir a casa de doña Elsa a recoger su firma debido a una operación realizada en Santiago de Compostela. El testigo manifestó que la señora estaba encamada, que le pidió el carnet y ella firmó el documento. Por último, señaló que aunque no entabló conversación con ella, no sospechó que estuviese incapacitada.
C.- La médico forense, doña Marisol, emitió el informe de fecha 21 de mayo de 2012 (folio 3) y reconoció a doña Elsa el 24 de octubre de 2011. En su informe analiza los datos obrantes en la documentación médica y llega a la conclusión de que la situación médica de doña Elsa el 22 de junio de 2011 se correspondía con la de un grave deterioro de las funciones cognoscitivas básicas, instrumentales y superiores, que anulaba su capacidad para otorgar su consentimiento para actos como son el otorgamiento de una escritura notarial o la venta de valores e incluso actos o actividades básicas y de mucha menor complejidad como son las actividades de autocuidado.
En dicho informe, también da respuesta a la cuestión de si las condiciones psicofísicas eran o no apreciables por una tercera persona sin conocimientos específicos en medicina o psicología, señalando que
En la declaración prestada en el acto del juicio oral, dicha médico ratificó el deterioro cognitivo avanzado que presentada doña Elsa cuando la reconoció en octubre de 2011 y manifestó que no creía que tuviese momentos de lucidez en junio de 2011 aunque sí reconoció que podía dar respuesta a órdenes sencillas y que conservaba el lenguaje hablado. Mostró sus dudas respecto a que doña Elsa pudiese decir correctamente en esa fecha cuáles eran su nombre y apellidos, o si quería regalar la casa a su hijo. También dijo que no podía saber si el estado de la señora sería apreciable por un profesional sin conocimientos médicos, que le parecía difícil pero no podía afirmar que fuese imposible, que no podía pronunciarse sobre ello con rotundidad porque, entre otras cosas, necesitaría saber qué se le preguntó a la señora. También dijo que le resultaba muy difícil creer que la paciente pudiese firmar y que el informe del doctor Leonardo refleja un deterioro cognitivo moderado y que la puntuación de 15 puntos en el Mini-Mental es incompatible con lo que pone el propio informe de dicho doctor. Finalmente, señalo que en el resultado del examen realizado por el señor Leonardo pudo afectar muy probablemente el hecho del traslado de domicilio de doña Elsa realizado unas horas antes porque ello es un factor estresante que ocasiona desorientación. Con respecto al hecho de que su reconocimiento se hubiera realizado varios meses después del otorgamiento de la escritura, dijo que los cambios no suelen ser significativos aunque, en ocasiones, hay cambios sustanciales en un periodo de meses si concurren factores estresantes.
D) Especial interés tuvo para esta sala la declaración de don Patricio, neurólogo que atendió a doña Elsa en el Hospital del Barbanza en fechas muy cercanas a los hechos, en concreto, en mayo de 2011 y que nos ha descrito un deterioro del estado de salud de la paciente no tan evidente como el reflejado por la médico forense. En su informe (folio 191) recoge:
Dicho médico ratificó su diagnóstico en el acto del juicio y señaló que no sabía si en ese momento la paciente podía tomar la decisión de transmitir un bien a un hijo. Que sí era capaz de responder a órdenes sencillas. También señaló que puede haber cambios en la evolución de la enfermedad o fluctuaciones, incluso en el mismo día con momentos más lúcidos. Igualmente, afirmó que no sabía si una persona sin conocimientos médicos podría apreciar la demencia porque ello dependía del momento y de las preguntas que se le hiciesen. Que el hecho de que firme con su nombre y apellidos es indicativo de que conoce su identidad. Dijo que vio a la paciente en el hospital y que su traslado al centro hospitalario pudo generarle desorientación porque es algo que les sucede a las personas con demencia y que él valoró lo que vio en ese momento.
E) Otro de los médicos que atendió a doña Elsa fue don Virgilio que la trató entre diciembre de 2007 y noviembre de 2010. Don Virgilio manifestó que no creía que doña Elsa estuviese en condiciones de regalar una casa a un hijo porque tenía importantes limitaciones que, según él, serían bastante evidentes para cualquier persona, aunque reconoció que la paciente podía tener intervalos lúcidos o fluctuaciones en su estado cognitivo. También aclaró que nadie le había pedido que valorase si la paciente podía tomar decisiones de carácter patrimonial.
F) Por su parte, don Leonardo emitió el informe de fecha 4 de julio de 2011 (folio 198) después de examinar a doña Elsa en casa de uno de sus hijos en los Tilos. Dijo que cuando la exploró observó que tenía un deterioro cognitivo importante y que ello era perceptible por cualquier persona. Afirmó que doña Elsa era capaz de firmar con su nombre y señaló que en el momento en que la entrevistó no era capaz de responder preguntas sencillas ni podía tener etapas de lucidez aunque no sabía como podía estar unos meses antes y llegó a decir que hablar con ella era como hablar con una pared. Asimismo, reconoció que la puntuación obtenida en el Mini-mental fue de 15 puntos sobre un máximo de 30 y que desconocía que la paciente hubiese sido trasladada de casa y de localidad unas horas antes de haberle realizado el examen y que si ello era así, habría afectado negativamente al resultado porque ese traslado la habría desorientado totalmente y cambiaría el resultado
G) Finalmente, nos encontramos con el informe y la declaración prestada por don Belarmino que sorprendió a este tribunal con el reconocimiento en el acto del juicio de que había accedido a la historia clínica de doña Elsa, a través del programa IANUS, sin autorización alguna para ello y prevaliéndose de su condición de médico del Servizo Galego de Saúde (SERGAS) aunque dicho informe se enmarcó en su actividad privada y había sido encargado por el acusado.
Nos encontramos, en consecuencia, ante una prueba irregular porque dicho médico ha accedido al historial clínico de una persona fallecida vulnerando lo establecido en la Ley 3/2001, de 28 de mayo, de Galicia, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, que en su artículo 19.6 establece que
En el supuesto de autos, don Belarmino ni contaba con autorización de los familiares, ni tenía justificación alguna para acceder a la historia clínica de la fallecida y además lo hizo en el ámbito de una actividad privada pero aprovechándose de su condición de médico perteneciente al sistema público de salud, lo cual resulta especialmente grave.
Con independencia de la mencionada irregularidad, dicha prueba no ha aportado datos relevantes distintos a los suministrados por las restantes medios de prueba porque, además de no haber examinado a la paciente y de no haber cuestionado su deterioro cognitivo (desconocía en qué grado), la intervención de dicho médico se centró básicamente en el diagnóstico de la enfermedad, aspecto que este tribunal considera secundario.
Este tribunal, a la vista de las pruebas practicadas, considera acreditado que doña Elsa, cuando otorgó la escritura notarial el día 22 de junio de 2011, padecía un deterioro cognitivo, pese a lo cual mantenía su capacidad para firmar con su nombre y apellidos, para expresar lenguaje hablado y para ejecutar o responder órdenes sencillas. También consideramos acreditado que dicho estado podía presentar fluctuaciones. Por otro lado, no consideramos probado que dicho estado fuese apreciable a simple vista por una persona que careciese de conocimientos médicos en el transcurso de una corta conversación porque así lo han indicado tanto la médico forense como el neurólogo que atendió a doña Elsa en fechas próximas al otorgamiento de la escritura (don Patricio) quien incluso mostró sus dudas acerca de si la paciente podía decidir sobre la transmisión de un bien a un hijo. En cualquier caso, ambos profesionales de la medicina coincidieron al manifestar que era difícil saber si una persona sin conocimientos médicos podía apreciar la demencia de doña Elsa porque ello dependía del momento y de las preguntas que se le efectuasen.
Es cierto que la médico forense dijo que no creía que doña Elsa tuviese momentos de lucidez en junio pero en cambio, los doctores don Patricio y don Virgilio dijeron lo contrario, que es normal que haya esas fluctuaciones, a veces incluso, en el mismo día. También dijo la médico forense que no creía que doña Elsa tuviese capacidad para escribir y sin embargo, tanto el acusado, como el testigo don Eliseo y el doctor don Leonardo han señalado que doña Elsa sí era capaz de firmar con su nombre y apellidos. Igualmente, dijo la forense que creía que en junio la paciente había perdido la capacidad de orientarse incluso en su propia persona y sin embargo, el doctor don Patricio manifestó que el hecho de que la paciente firmase con su nombre y apellidos es indicativo de que conoce su identidad.
La acusación se sostiene fundamentalmente en el informe y la declaración de la médico forense pero no hay que olvidar que dicha médico dijo que doña Elsa conservaba la capacidad para expresar lenguaje hablado y para ejecutar órdenes sencillas. Ello, a criterio de este tribunal, dificulta la posibilidad de apreciación de su limitación psíquica por una persona carente de conocimientos médicos. Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el reconocimiento personal de doña Elsa efectuado por la médico forense tuvo lugar varios meses después del otorgamiento de la escritura y aunque dicha forense mostró sus dudas acerca de posibles cambios en su evolución desde junio a octubre, también dijo que los cambios no suelen ser significativos aunque, en ocasiones, puede haber cambios sustanciales en un periodo de meses si concurren factores estresantes y entre esos factores estresantes, citó los traslados de domicilio. No puede olvidarse que cuando doña Elsa otorgó la escritura estaba viviendo en casa de su hijo Higinio desde hacía meses y que en julio la trasladaron a Jesús Carlos a casa de otro hijo.
Debemos resaltar lo dicho por la médico forense acerca de la discordancia que resultaba del informe del doctor Leonardo de 4 de julio de 2011 (folio 199). En concreto, dijo doña Marisol que la puntuación de 15 puntos en el Mini-mental era incompatible con lo que pone el propio informe sobre el estado de la paciente. Sin embargo, lo que ha quedado demostrado en el acto del juicio es que tanto doña Marisol como el doctor Leonardo desconocían que doña Elsa había sido trasladada de domicilio y de localidad pocas horas antes de la realización del examen por parte de este último y ambos médicos han declarado que este hecho es un factor estresante que causa desorientación y distorsiona completa y negativamente los resultados del examen.
Igualmente, debemos destacar que doña Elsa, a pesar de su enfermedad, no había sido incapacitada judicialmente y es sabido que la capacidad, en principio, se presume en toda persona en tanto no se demuestre lo contrario.
A todo ello hay que añadir que desconocemos exactamente cuál fue el interrogatorio realizado por el acusado a doña Elsa y cuánto tiempo duró el mismo. Únicamente tenemos la versión del acusado y la de don Higinio que ratifica dicha versión. Según aquel, le hizo una serie de preguntas básicas a doña Elsa que aquella respondió de forma coherente. No tenemos motivos para dudar de dicha versión. Por otro lado, tampoco encontramos motivación alguna que pudiera explicar el comportamiento denunciado. No se ha demostrado ni alegado que don Alexander conociese a doña Elsa ni a sus hijos. En dichas circunstancias, ¿por qué iba el acusado a arriesgarse a las graves consecuencias que acarrea una falsedad documental para beneficiar a una persona que ni siquiera conoce?
En definitiva, creemos que las pruebas practicadas ponen de manifiesto que doña Elsa padecía un deterioro cognitivo cuando otorgó la escritura en junio de 2011 pero que dicho deterioro no era perceptible a simple vista por un profano en medicina.
Lo que se reprocha al acusado es que no adoptase las medidas necesarias para indagar el verdadero estado mental de doña Elsa o que siendo consciente de ese grave estado mental hubiese autorizado la escritura pública. Es decir, consideran que el acusado faltó a la verdad al realizar el juicio de capacidad de la otorgante aunque ninguna de las acusaciones ha concretado qué medidas debió adoptar don Alexander y no adoptó.
Como señala la doctrina y la jurisprudencia, la importancia de la función notarial exige del notario el empleo de un plus de diligencia, que va más allá de la normal diligencia que debe emplear una persona media, no sólo en la elaboración y redacción de los documentos, sino también en el aseguramiento de la capacidad legal del otorgante. En relación con el juicio de capacidad, la Ley del Notariado se limita a establecer que el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes y 'de que a su juicio tienen capacidad' (artículo 17.bis.2.a ), deber que se reitera en el artículo 145 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado que también establece el deber del notario de negar la autorización notarial cuando a su juicio los otorgantes carezcan de la capacidad necesaria para el otorgamiento que pretendan. Aquel deber se reitera en los artículos 156 y 167 del Reglamento. Ahora bien, lo que no se regula en dicha normativa es el procedimiento o los requisitos que dicho juicio de capacidad ha de reunir.
Ese juicio se realiza por el fedatario público sin la colaboración de especialistas y por quien carece de conocimientos médicos específicos y se basa en su propia apreciación personal. Es por esos motivos por los que la jurisprudencia ha señalado que el juicio de capacidad es exclusivamente propio y personal del notario autorizante y destaca que el grado de certeza exigible en la comprobación deriva de la expresión 'a su juicio' ( sentencia de la Sala Primera de 10 de septiembre de 2015); asimismo, ha señalado que el juicio de capacidad constituye una apreciación subjetiva del notario autorizante, un juicio de valor y no una constatación objetiva de hechos motivo por el cual dicho juicio carece de valor probatorio pleno sino que encierra una presunción
En los escritos de acusación se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de documento público previsto en los artículos 390 y 391.
Con relación al delito de falsedad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de fecha 12 de abril de 2012, dice que 'el delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. De otra parte -recuerda la STS. 626/2007, de 5-7 -, no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas.
En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4, entre otras) los siguientes:
a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal.
b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.
También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.
A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31- 10); 1028/2007, de 11- 12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9; 845/2007, de 31-10; y 165/2010, de 18-2, entre otras).
Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.; 900/2006, de 22-9; y 1015/2009 de 28-10).
Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado que '
En el caso de autos, consideramos que la prueba practicada en el juicio no permite aseverar sin margen para la duda que, en el momento del otorgamiento de la escritura, el déficit cognitivo que padecía doña Elsa le impedía transmitir el bien a su hijo. Hacemos nuestras las dudas puestas de manifiesto por el neurólogo don Patricio cuando afirmó que no sabía si en el momento en que vio a la paciente (recordemos que el mes anterior al otorgamiento de la escritura) esta podía tomar la decisión de transmitir un bien a un hijo. Es decir, el especialista no lo descartó, pero expresó sus dudas y las conclusiones del informe forense, como hemos visto, en determinados aspectos no se ajustan a la realidad. Las predicciones sobre acontecimientos pasados basados en datos elaborados meses después del hecho son, en principio, fáciles de realizar pero también es elevado el margen de error y en este caso, el error tiene consecuencias graves.
En cualquier caso, lo que han puesto de manifiesto todos los especialistas son sus dudas acerca de que la falta de capacidad de doña Elsa fuese apreciable por una persona sin conocimientos médicos específicos como es el acusado. En este sentido, no es irrelevante el hecho de que doña Elsa no había sido declarada incapaz lo cual, en principio, debía llevar a presumir su capacidad y además, conservaba el lenguaje hablado, tenía capacidad para responder a órdenes sencillas y para firmar con su nombre y apellidos.
Por otro lado, nadie ha cuestionado que el acusado acudiera al domicilio de los otorgantes y estuviera presente en el momento del otorgamiento, como tampoco se ha cuestionado que don Alexander no conocía a doña Elsa ni a sus hijos antes del otorgamiento de la escritura, ni tenemos motivos para descartar que la conversación entre el notario autorizante y doña Elsa hubiese discurrido en el modo descrito por el acusado. Dicha conversación pudo ser más breve de lo debido o doña Elsa podía encontrarse en un momento más lúcido de lo habitual. En el primer caso, estaríamos ante un caso de negligencia leve no tipificado y la segunda alternativa no es descartable a la vista de la prueba practicada. No advertimos en el comportamiento del acusado un descuido negligente grave y con más razón, ninguna intencionalidad dolosa cuando no se ha demostrado que doña Elsa estuviese claramente incapacitada para el otorgamiento de la escritura pública y que dicha situación fuese advertible por cualquier persona medianamente diligente.
Como hemos señalado en otras ocasiones ( sentencias de 23/112011, 30/11/2011 o 21/11/2012) cuando de la valoración de la prueba practicada no resulta la certeza, cuando el juez queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autora de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve la certeza, entendida como la probabilidad máxima. Lo que es consecuencia de la aplicación del principio 'in dubio pro reo'. La interdicción de la condena dubitativa forma parte así del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, del que constituye el núcleo ( STC 124/83
En el caso presente, las diferentes versiones sobre el estado de salud de doña Elsa ofrecida por sus hijos y los especialistas, la ausencia de una prueba contundente sobre su falta de capacidad realizada en fechas próximas al otorgamiento de la escritura que permita corroborar la tesis de la acusación, la ausencia de relación previa entre el acusado y los otorgantes y las dudas mostradas por los peritos sobre las posibilidades de apreciación del estado de la enferma, generan una duda relevante sobre la consistencia de la acusación que impide considerar probada la imputación, lo cual ha de conllevar la absolución del acusado.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de este procedimiento se declaran de oficio.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.
Fallo
Absolvemos al acusado don Alexander de los delitos de falsedad de documento público por el que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.
Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.